Рішенням господарського суду Донецької області від 20.05.2008 (суддя Татенко В.М.) позов задоволено частково - на підставі ст.ст. 525, 526, 549, 611 ЦК України та ст. 230 ГК України стягнуто з відповідача на користь позивача 118124 грн. основного боргу, 9095,55 грн. інфляційних витрат, 5701,99 грн. пені та 3% річних в сумі 1006,85 грн. В решті позовних вимог відмовлено.

Рішення мотивоване тими обставинами, що відповідачем не виконано в повному обсязі та у встановлений строк встановлені договором від 15.10.2007 та гарантійним листом від 22.11.2007 зобов'язання по оплаті вартості наданих позивачем послуг по перевезенню зовнішньоторговельних вантажів на загальну суму 92428,80 грн.

Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 01.07.2008 (судді: Діброва Г.І., Стойка О.В., Шевкова Т.А.) рішення змінено, в позові відмовлено повністю у зв'язку з необґрунтованістю та недоведеністю позовних вимог.

Приватний підприємець ОСОБА_1. в поданій касаційній скарзі просить постанову скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позову та про спонукання відповідача прийняти надані позивачем послуги з перевезення зовнішньоторговельних вантажів, посилаючись на порушення апеляційним судом норм матеріального та процесуального права. Зокрема, скаржник вважає, що ним на виконання п.5.3 договору №305-07 від 15.10.2007 були надіслані відповідачу всі необхідні для розрахунків документи, в тому числі і повторно кур'єрською поштою. Про те, що акти виконаних робіт від 06.11.2007 та від 06.12.2007 не підписані відповідачем, позивачу стало відомо лише при розгляді апеляційної скарги, але за таких обставин суду слід було б направити справу на новий розгляд. Апеляційним судом не надано належної оцінки відмові товариства від заявок №№10,11,12, гарантійному листу №443 від 22.11.2007 та листам №№57,417, 434 про простій автомобілів.

Колегія суддів, перевіривши фактичні обставини справи на предмет правильності їх юридичної оцінки судом апеляційної інстанції та заслухавши пояснення присутнього у засіданні представника позивача, дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає відхиленню, а оскаржувана постанова -залишенню без змін з наступних підстав.

Змінюючи первісне рішення шляхом відмови у позові в повному обсязі, апеляційний господарський суд виходив з того, що:

15.10.2007р. між відповідачем, Товариством з обмеженою відповідальністю "Східна транспортна експедиційна компанія", м.Краматорськ Донецької області (далі - Клієнт), та позивачем, Суб'єктом підприємницької діяльності - фізичною особою ОСОБА_1, м.Чернівці Чернівецької області (далі - Виконавець), був укладений договір №305-07 про перевезення зовнішньоторговельних вантажів.

Згідно п.п.5.4,5.7 договору №305-07 робота вважається виконаною, якщо Виконавець, згідно заявки Клієнта, виконав роботу в повному обсязі, вантаж доставлено до місця призначення, сторони не мають претензій, що підтверджується актом виконаних робіт. Термін оплати за фактично виконану роботу складає 5 банківських днів з моменту отримання від Виконавця документів, вказаних в пункті 5.3 Договору, якщо інше не обумовлено в транспортному замовленні.

Пунктом 5.3 договору передбачено, що розрахунок з Виконавцем за виконану роботу здійснюється на підставі отриманих від Виконавця оригіналу СМR (ТТН), оригіналу рахунку-фактури, податкової накладної, акту виконаних робіт, ліцензії/свідоцтва про реєстрацію, свідоцтва платника податку на додану вартість, квитанції про оплату прибуткового або єдиного податку завірені мокрою печаткою, а також договору експедиції або оренди при залученні автотранспорту інших перевізників, якщо інше не обумовлено в замовленні.

До позовної заяви в якості доказу виконання пункту 5.3 Договору позивачем було надано копії квитанцій, відміток в журналі реєстрації вихідної кореспонденції та реєстрів. Проте, ці документи не свідчать про надіслання всіх необхідних документів, перелічених в цьому пункті договору. Крім того, позивачу необхідно було надати докази не надіслання, а отримання відповідачем цих документів (п.п.5.3,5.7 договору).

При дослідженні заявок №05, №06, №07, №08 та №09, що є в матеріалах справи, апеляційна інстанція визнала їх складеними з суттєвими порушеннями, а саме без зазначення обов'язкових реквізитів (відсутні відомості про водія, відомості про автомобіль та відомості про власника автомобіля), які повинен надавати саме позивач.

В матеріалах справи є оригінали актів виконаних робіт від 06.11.2007 та 06.12.2007 (а не копії), які взагалі не підписані відповідачем, що свідчить про виконання неналежним чином позивачем своїх зобов'язань за договором, що є підставою позову, оскільки тільки підписаний обома сторонами належним чином та скріплений печатками підприємств акт виконаних робіт свідчить про те, що робота вважається виконаною. Ніяких змін або доповнень до договору в цій частині сторонами внесено не було.

В матеріалах справи відсутні документи, на які посилається позивач в обґрунтування своїх позовних вимог. Зокрема, відсутні докази часткової оплати відповідачем рахунку №199, відсутні заявки №01, №02, №03 від 15 жовтня 2007р.; №04, №10, №11, №12 від 19 жовтня 2007р.

Таким чином, судом першої інстанції помилково зроблено висновок про обґрунтованість позовних вимог позивача в частині стягнення з відповідача основного боргу в розмірі 105536 грн., оскільки суд зазначив основною підставою задоволення позовних вимог гарантійний лист №443, в якому сторони лише обумовили строки оплати рахунків позивача, але не змінили умови Договору (п.п.5.3., 5.4, 5.7) щодо необхідної наявності всіх документів, що підтверджують факт виконання позивачем його зобов'язань по перевезенню вантажу та отримання всіх цих документів відповідачем.

Також судом першої інстанції неправомірно задоволені позовні вимоги про стягнення з відповідача в якості основного боргу штрафних санкцій за простій автомобілів та відмову від заявок в сумі 12 588 грн. (рахунок №216), оскільки штрафні санкції є засобом відповідальності сторін, обумовленим договором, і не можуть взагалі розглядатися як сума боргу в зв'язку з невиконанням договірних зобов'язань. Крім того, пунктом 6.5 договору, яким передбачена сплата штрафу за затримку автомобіля, встановлена обов'язкова умова пред'явлення Виконавцем підтверджуючих документів. Докази пред'явлення відповідачеві таких документів позивачем суду не надані.

Посилання суду першої інстанції на те, що згідно гарантійного листа відповідач не виконав своїх зобов'язань і за вищевказаним рахунком, є помилковим, оскільки пред'явлення до сплати штрафних санкцій в якості додаткових витрат за рахунком №216 не передбачено умовами укладеного між сторонами договору, а їх стягнення можливо тільки в судовому порядку при умові доведеності вини відповідача у протиправній поведінці.

Оскільки позивач не довів належними та допустимими доказами по справі наявність основного боргу відповідача за договором про перевезення зовнішньоторгових вантажів №305-07 від 15.10.2007, відсутні підписані обома сторонами та оформлені належним чином акти виконаних робіт на спірну суму боргу, то немає підстав і для задоволення позовних вимог про стягнення пені в розмірі 5701 грн. 99 коп., інфляційних втрат в розмірі 9095 грн. 55 коп. та 3% річних в розмірі 1017 грн. 44 коп.

Колегія погоджується з висновками суду з огляду на таке.

Судом апеляційної інстанції на підставі ретельної правової оцінки умов укладеного між сторонами договору про перевезення зовнішньоторговельних вантажів №305-07 від 15.10.2007, наявних у справі заявок (транспортних замовлень) №№05;06;07;08;09, гарантійного листа №443 від 22.11.2007, рахунків-фактур, актів виконаних робіт від 06.11.2007 та від 06.12.2007, не підписаних відповідачем, та інших доказів в їх сукупності з достовірністю встановлено, а позивачем не спростовано недоведеність надання ним послуг на суму 105536 грн. та обумовлену цим відсутність існування заборгованості відповідача на вказану суму та підстав для нарахування штрафних санкцій, пені та 3% річних.

При цьому судом правомірно не взято до уваги згадані вище акти виконаних робіт на спірну суму боргу, відсутність підписання яких визнається скаржником, та від фактичного отримання яких товариством в сукупності з іншими первинними документами, передбаченими п.5.3 договору № 305-07, безпосередньо залежить настання терміну оплати за фактично виконану роботу (п.5.7 договору).

Водночас апеляційний суд правильно відхилив гарантійний лист №443 від 22.11.2007, який помилково покладено судом першої інстанції в основу рішення про часткове задоволення позову, та на який посилається скаржник в обґрунтування позову, оскільки вказаним листом сторонами не внесено ніяких змін до п.п.5.3,5.4,5.7 договору від 15.10.2007 №305-07 в частині порядку та термінів розрахунків, а тому цей лист не звільняє сторін договору від належного обопільного оформлення усіх документів, необхідних для проведення розрахунків. Окрім того, зазначений гарантійний лист не має ознак невід'ємного додатку чи додаткової угоди до договору №305-07 з тих мотивів, що визначене в п.5.7 цього договору застереження допускає можливість зміни встановленого договором порядку розрахунків та терміну оплати лише в транспортному замовленні (заявці), а не в гарантійному листі.

Не заслуговують на увагу також помилкові посилання скаржника на те, що за умов обізнаності позивача з обставинами непідписання контрагентом актів виконаних робіт від 06.11.2007 та від 06.12.2007 лише при розгляді апеляційної скарги, апеляційний суд мав би направити справу на новий розгляд, оскільки статтею 103 ГПК України встановлено вичерпний перелік повноважень апеляційної інстанції, серед яких не зазначено право на скасування рішення з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Окрім того, наявні викладені в касаційній скарзі заперечення позивача не містять вказівок на порушення апеляційним судом конкретних норм матеріального та процесуального права, а зводяться по суті виключно до посилань на неналежну оцінку судом доказів у справі та до намагань надати перевагу одним доказам (гарантійний лист №443 від 22.11.2007, відмова №200724 від заявок №№10,11,12, поштові квитанції тощо) перед оціненими апеляційним судом доказами (оригінали актів виконаних робіт від 06.11.2007 та від 06.12.2007). Однак, згідно імперативних вимог ч.2 ст.- 111-7 Господарського процесуального кодексу України касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні та постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Колегія враховує, що наведеної правової позиції дотримується також Верховний Суд України при здійсненні касаційного перегляду та скасуванні постанов Вищого господарського суду України, прийнятих з порушенням вимог ч.2 ст.- 111-7 Господарського процесуального кодексу України (постанови ВСУ від 11.09.2007 у справі № 1/151-3079 та від 11.09.2007 у справі №18/439).

Разом з тим, колегія не приймає до уваги заявлені позивачем у касаційній скарзі позовні вимоги про спонукання відповідача прийняти надані скаржником послуги з перевезення зовнішньоторговельних вантажів, оскільки відповідно до імперативних приписів ч.3 ст.- 111-7 ГПК України у касаційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. З матеріалів справи не вбачається розгляд вказаних позовних вимог судом першої інстанції.