розглянувши матеріали апеляційної скарги Спеціалізованої державної податкової інспекції у м.Києві по роботі з великими платниками податків на постанову Окружного адміністративного суду м.Києва від 14 грудня 2007 року у справі за адміністративним позовом Відкритого акціонерного товариства "Комерційний банк "Національний стандарт" до Спеціалізованої державної податкової інспекції у м.Києві по роботі з великими платниками податків про визнання нечинними податкових повідомлень-рішень, -

Постановою Окружного адміністративного суду м.Києва від 14 грудня 2007 року адміністративний позов Відкритого акціонерного товариства "Комерційний банк "Національний стандарт" задоволено частково: визнано нечинними податкові повідомлення-рішення Спеціалізованої державної податкової інспекції у м.Києві по роботі з великими платниками податків від 05.03.2007р. №0000254310/0, від 13.04.2007р. №0000254310/1, від 05.07.2007р. №0000254310/2, від 11.09.2007р. №0000254310/3 про визначення податкових зобов'язань зі штрафних (фінансових) санкцій за несвоєчасне утримання та перерахування до бюджету податку на прибуток іноземних юридичних осіб у сумі розміром 27438,36грн.; від 13.04.2007р. №0000454310/0, від 05.07.2007р. №0000454310/2, від 11.09.2007р. №0000454310/3 у частині визначення податкових зобов'язань з податку на прибуток у сумі 1165752,95грн. та застосування штрафних (фінансових) санкцій у сумі 1071444,68грн. усього на суму 2237197,63грн. У задоволенні інших позовних вимог відмовлено.

В апеляційній скарзі Спеціалізована державна податкова інспекція у м.Києві по роботі з великими платниками податків (далі – "СДПІ у м.Києві по роботі з ВПП") просить скасувати оскаржувану постанову в частині задоволених позовних вимог та прийняти нову постанову, якою відмовити позивачу у задоволенні його вимог.

Заслухавши пояснення учасників процесу, які з’явились в судове засідання, дослідивши матеріали справи, апеляційний адміністративний суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Згідно зі ст.ст. 198 ч. 1 п. 1, 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а постанову суду – без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Судом першої інстанції встановлено, що службовими особами СДПІ у м.Києві по роботі з ВПП проведено планову виїзну перевірку позивача на предмет дотримання ним вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.07.2004р. по 30.09.2006р., за результатами якої 22.02.2007р. складено акт перевірки №247/43-10/19020.

Перевіркою встановлено, що позивачем порушено п.п.4.1.6 п.4.1 ст.4, п.5.1, п.п.5.3.9 п.5.3 ст.5, п.п.8.1.1 п.8.1, п.п.8.2.2 п.8.2, п.п.8.3.9 п.8.3, п.п.8.4.1 п.8.4, п.п.8.6.1 п.8.6 ст. 8 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", в результаті чого занижений податок на прибуток на суму 1165932,95грн. та порушено ст. 13 Закону України "Про плату за землю", внаслідок чого занижений земельний податок у сумі 9 848,94грн Окрім того в акті перевірки вказано про порушення Відкритим акціонерним товариством "Славутич" назва якого змінена на Відкрите акціонерне товариство комерційний банк "Національний стандарт" (далі – "ВАТ КБ "Національний стандарт") відображено порушення п.13.2 ст. 13 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", яке полягає в несвоєчасному утриманні та перерахуванні до бюджету податку на дохід нерезидента.

На підставі Акту перевірки відповідачем прийнято податкові повідомлення рішення від 05.03.2007р.:

№0000244310/0, яким позивачу визначена сума податкового зобов'язання з земельного податку у сумі 14773,41грн., з яких 9848,94грн. – основний платіж, а 4924,47грн. - штрафні (фінансові) санкції;

№0000224310/0, яким позивачу визначена сума податкового зобов'язання з податку на прибуток у сумі 2272440,28грн., з яких 1165932,95грн. – основний платіж, 1106507,33грн. – штрафні (фінансові) санкції;

№0000254310/0, яким позивачу визначена сума штрафних (фінансових) санкцій за несвоєчасне утримання та перерахування до бюджету податку на прибуток іноземних юридичних осіб у сумі 27438,36 грн.

За наслідками адміністративного оскарження, зазначених податкових повідомлень-рішень, рішенням СДПІ у м.Києві по роботі з ВПП за №4818/10/25-013 від 10.04.2007р. скасовано податкове повідомлення-рішення №0000244310/0 від 05.03.2007р. у частині податку на землю в сумі 569,94грн. та штрафних (фінансових) санкцій в сумі 284,97грн. Також у частині визначення штрафних (фінансових) санкцій в сумі 34992,65грн. на підставі п.п.17.1.6 ст.17 Закону України "Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими" скасовано податкове повідомлення-рішення №0000224310/0 від 05.03.2007р. Інші податкові повідомлення-рішення залишені без змін.

Відповідно до п.4.3 Порядку направлення органами державної податкової служби України податкових повідомлень платникам податків та рішень про застосування штрафних (фінансових) санкцій, затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України від 27.05.2003р. N247 (z0467-03) (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 11.06.2003р. за N467/7788) з метою доведення граничних строків сплати податкових зобов’язань 13.04.2007р. позивачеві були надіслані податкові повідомлення-рішення:

- №0000464310/0 про визначення суми податкових зобов'язань з земельного податку у сумі 13918,5грн., з яких 9279грн – основний платіж, а 4639,5грн. - штрафні (фінансові) санкції;

- №0000454310/0 про визначення податкових зобов'язань з податку на прибуток у сумі 2237447,63грн., з яких 1165932,95грн. – основний платіж, а 1071614,68грн. - штрафні (фінансові);

- №0000254310/1 про визначення податкових зобов'язань зі штрафних (фінансових) санкцій за несвоєчасне утримання та перерахування до бюджету податку на прибуток іноземних юридичних осіб у сумі 27438,36 грн.

Позивачем до Державної податкової адміністрації у м.Києві подано скаргу №1530/05 від 23.04.2007р., за результатами розгляду якої рішенням №2284/10/25-114 від 25.06.2007р. податкові повідомлення-рішення від 13.04.2007р. № 000464310/0, №0000454310/0, №0000254310/1 залишені без змін.

Відповідачем направлено позивачеві податкові повідомлення-рішення від 05.07.2007р. №000464310/2, №0000454310/2, 0000254310/2, які за змістом аналогічні попереднім.

ВАТ КБ "Національний стандарт" до Державної податкової адміністрації України подано скаргу №2183/05 від 06.07.2007р., за наслідками розгляду якої прийнято рішення №8571/6/25-0215 від 05.09.2007р. Згідно з цим рішенням прийняті раніше податкові повідомлення-рішення залишено без змін. 11.09.2007р. відповідачем були направлені позивачеві податкові повідомлення - рішення № 0000464310/3, №0000454310/3, 0000254310/3, які за змістом також аналогічні відповідним податковим повідомленням-рішенням від 05.07.2007р. та 13.04.2007р.

Відповідно до положень ч.1 ст. 195 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідачем під час перевірки дотримання порядку амортизації основних фондів встановлено та відображено у акті перевірки факти порушення позивачем п.п.8.4.1 п.8.4 ст. 8 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" (далі – "Закон"). А саме, позивач неправомірно включив до балансової вартості основних фондів суму податку на додану вартість, який був сплачений ним при придбанні легкових автомобілів. Згідно з розрахунком податкових зобов'язань з податку на прибуток наведене порушення призвело до нарахування податку у сумі 7042,36грн.

Відповідно до п.п.8.4.1 п.8.4 ст. 8 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", у разі здійснення витрат на придбання основних фондів балансова вартість відповідної групи збільшується на суму вартості їх придбання, з урахуванням транспортних і страхових платежів, а також інших витрат, понесених у зв'язку з таким придбанням, без урахування сплаченого податку на додану вартість, у разі коли платник податку на прибуток підприємств зареєстрований платником податку на додану вартість.

Підпунктом 5.3.3. пункту 5.3 статті 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", встановлено, що не включаються до складу валових витрат витрати на сплату податку на додану вартість, включеного до ціни товарів (робіт, послуг), що придбаваються платником податку для виробничого або невиробничого використання.

Однак відповідно до п.7.4.2 п.7.4 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість", згідно з якою не включається до складу податкового кредиту та відноситься до складу валових витрат сума податку, сплачена платником податку при придбанні легкового автомобіля (крім таксомоторів), що включається до складу основних фондів.

Згідно з Актом перевірки позивачем придбавалися легкові автомобілі, які включено позивачем до другої групи основних фондів.

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком окружного адміністративного суду про необхідність застосування норми п.п.7.4.2 п.7.4 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" як спеціальної щодо формування валових витрат при придбанні легкових автомобілів та не бере до уваги посилання СДПІ у м.Києві по роботі з ВПП на невідповідність такого порядку формування валових витрат нормам Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" (334/94-ВР) , до якого не внесені відповідні зміни.

Норми п.п.7.4.2 п.7.4 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" є спеціальними, оскільки регулюють питання оподаткування конкретної операції. Окрім того, така редакція п.п.7.4.2 п.7.4 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" прийнята згідно із Законом України "Про внесення змін до Закону України "Про Державний бюджет України на 2005 рік" та деяких інших законодавчих актів України" (2505-15) , тобто пізніше, ніж наведені вище норми Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" (334/94-ВР) .

З огляду на те, що об'єкт оподаткування податком на прибуток згідно з п.3.1 ст. 3 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" визначається шляхом зменшення суми скоригованого валового доходу звітного періоду на суму валових витрат та суму амортизаційних відрахувань, наведене у Акті перевірки порушення п.п.8.4.1 п.8.4 ст.8 вказаного Закону не призвело до заниження податкових зобов'язань позивача з податку на прибуток.

Положеннями п.п.4.4.1 п.4.4. ст. 4 Закону України "Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами", відповідно до якого у разі, коли норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або коли норми різних законів чи різних нормативно-правових актів припускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов'язків платників податків або контролюючих органів, внаслідок чого є можливість прийняти рішення на користь як платника податків, так і контролюючого органу, рішення приймається на користь платника податків.

У акті перевірки відповідачем при нарахуванні податку на прибуток також відображене порушення п.п.8.1.1 п.8.1 ст. 8 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", згідно з яким позивач неправомірно застосував для амортизації нематеріального активу у вигляді веб-системи норми амортизації, що передбачені для четвертої групи основних фондів. За розрахунком відповідача це порушення спричинило заниження податку на прибуток у сумі 592,43грн.

Службовими особами СДПІ у м.Києві по роботі з ВПП встановлено, що між позивачем (замовник) та ТОВ "Піментос" (виконавець) укладено договір на створення веб-системи №П-91 від 25.12.2003р., за яким останній зобов'язується створити та розмістити у мережі Інтернет веб-систему, а позивач - прийняти та оплатити цю роботу. Загальна вартість створення веб-системи - 6600 грн.

Відповідно до п.7.3 договору виконавець передає замовнику авторські майнові права на веб-систему, за винятком права на програмні компоненти тільки після підписання акту прийому-передачі та здійснення всіх розрахунків. Акт виконаних робіт підписаний 19.04.2004р., останній платіж за договором проведений 21.04.2004р.

Відповідач вважає, що веб-система за змістом є комп'ютерною програмою, яка вважається об'єктом права інтелектуальної власності (авторського права), і тому підпадає під визначення "нематеріальний актив". Відповідно до п.п.8.1.2, 8.3.9 п. 8.3 ст. 8 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" для амортизації нематеріальних активів застосовується лінійний метод. На відміну від цього, позивач здійснював амортизацію веб-системи як основного фонду четвертої групи, чим порушив вимоги закону.

Згідно зі ст. 8 Закону України "Про авторське право і суміжні права" комп'ютерні програми віднесені до об’єктів авторського права.

Пунктом 1.2 ст. 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" визначено, що нематеріальний актив - це об'єкти інтелектуальної, в тому числі промислової власності, а також інші аналогічні права, визнані у порядку, встановленому відповідним законодавством, об'єктом права власності платника податку.

Положеннями п.п.8.3.9. п.8.3 ст. 8 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" визначено окремий порядок (лінійний метод) для амортизації нематеріальних активів.

Окрім того, п.п.8.2.2. п.8.2 ст. 8 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" до 4-ї групи основних фондів відносить комп'ютерні програми. При цьому у наведеному підпункті мається вказівка, що термін "комп'ютерна програма" розуміється у значенні, наведеному у законодавстві з питань охорони авторських та суміжних прав.

Зважаючи на наведене, на думку суду апеляційної інстанції веб-система є комп'ютерною програмою, яка може бути об'єктом авторських майнових прав та підлягають амортизації як основні фонди четвертої групи.

Стосовно встановленого порушення п.п.8.1.1 п.8.1, п.п.8.6.1 п.8.6 ст. 8 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" щодо неправомірного застосування позивачем норм амортизації для основних фондів "Міні - АТС", що призвело до заниження податку на прибуток у сумі 1481,57грн., колегія суддів вважає ці висновки необгрунтованими.

Згідно зі змістом акту перевірки ВАТ КБ "Національний стандарт" придбано Міні-АТС, які після введення в експлуатацію він амортизував як основні фонди 4-ї групи. Відповідач стверджує, що за технічними характеристиками Міні-АТС не відносяться до основних фондів, що перераховані у складі 1, 2 та 4 групи, тому підлягають віднесенню до третьої групи основних фондів.

У відповідності до п. 2.3.4 Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, що затверджений наказом Державної податкової адміністрації України від 10.08.2005р. N327 не допускається відображення в акті перевірки необгрунтованих даних, а також суб'єктивних припущень перевіряючими, які не мають підтверджених доказів.

У порушення цієї норми службові особи СДПІ у м.Києві по роботі з ВПП у акті перевірки не зазначили жодного доказу, що підтверджував би висновки про технічні характеристики Міні-АТС.

Враховуючи викладене та згідно з п.п.8.2.2 п.8.2 ст. 8 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", яким визначений склад 4-ї групи основних фондів. Згідно з ним до четвертої групи основних фондів відносяться: електронно-обчислювальні машини, інші машини для автоматичного оброблення інформації, пов'язані з ними засоби зчитування або друку інформації, інші інформаційні системи, комп'ютерні програми, телефони (у тому числі стільникові), мікрофони і рації, вартість яких перевищує вартість малоцінних товарів (предметів).

До функцій автоматичної телефонної станції віднесене приймання та розподіл телефонних дзвінків, отже Міні-АТС вважається машиною для автоматичного оброблення інформації, яка передбачена у складі 4-ї групи основних фондів, що спростовує твердження відповідача про необхідність її амортизації у складі 3-ї групи основних фондів.

В акті перевірки зазначено про порушення позивачем п.п.5.3.9 п.5.3 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", внаслідок чого згідно з розрахунком відповідача занижено податкові зобов’язання з податку на прибуток у сумі 1086360,25грн. В ході перевірки кредитних справ ТОВ "Алеф", ПП "Савченко О.С.", СФГ "Черченко" та ПП "НАКК" СДПІ у м.Києві по роботі з ВПП дійшов висновків про необхідність використання інформації про рух коштів по рахункам позичальників, а також розрахунків страхового резерву з ідентифікацією осіб позичальників.

Підставою для виключення зі складу валових витрат сум сформованого позивачем страхового резерву відповідач вважає відсутність документів, на підставі яких він мав би можливість перевірити правильність формування страхового резерву.

Згідно з п.п.5.2.4 п.5.2 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" (далі – "Закон") до складу валових витрат включаються суми коштів, внесені до страхових резервів у порядку, передбаченому статтею 12 цього Закону. Отже, склад валових витрат залежить від дотримання порядку віднесення коштів до страхових резервів, який встановлений статтею 12 Закону.

Відповідно до п.п.12.2.1 п.12.2 ст.12 Закону будь-який банк зобов'язаний створювати страховий резерв для відшкодування можливих втрат по основному боргу (без процентів та комісій) за всіма видами кредитів(у тому числі консолідованим іпотечним боргом), а також гарантій, порук, придбаних цінних паперів (у тому числі іпотечних сертифікатів з фіксованою дохідністю), інших активних банківських операцій, які відносяться до їх господарської діяльності згідно із законодавством.

Підпунктом 12.2.3 пункту 12.2 ст. 12 Закону визначено, що розмір страхового резерву, що створюється за рахунок збільшення валових витрат фінансової установи, для комерційних банків не може перевищувати 10 відсотківвід суми боргових вимог, а саме сукупної заборгованостіза кредитами, гарантіями та поруками, фактично наданими (виставленими на користь) дебіторам на останній робочий день звітного податкового періоду.

Положеннями п.п.12.2.2 п.12.2 ст.12 Закону встановлено, що створення страхового резерву здійснюється фінансовою установою самостійно у розмірі, достатньому для повного покриття ризиків неповернення основного боргу за кредитами, гарантіями, поруками, придбаними цінними паперами, іншими видами заборгованості, визнаними нестандартнимиза методикою, яка встановлюється для банків Національним банком України, а також за кредитами, гарантіями, поруками, придбаними цінними паперами, іншими видами заборгованості, визнаними безнадійними згідно з нормами цього Закону (334/94-ВР) .

З аналізу цих норм випливає, що стаття 12 Закону встановлює такий порядок віднесення коштів до страхових резервів, згідно з яким він визначається двома чинниками: достатністю для покриття ризиків неповернення основного боргу, що визнаний нестандартним у встановленому Національним банком України порядку; максимумом у 10 відсотків від сукупної заборгованості за кредитами, гарантіями та поруками станом на останній робочий день звітного податкового періоду.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про систему оподаткування" механізм справляння податків і зборів (обов'язкових платежів), пільги щодо оподаткування можуть встановлюватися тільки Законами про оподаткування. Тому, для перевірки правомірності віднесення сум сформованого страхового резерву до складу валових витрат податковий орган має встановити відповідність такого віднесення виключно вимогам ст. 12 Закону.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач надавав відповідачеві інформацію щодо руху коштів по рахункам, а також розрахунки сум страхового резерву без ідентифікації осіб позичальників. На підставі цієї інформації можливо визначити розмір сукупної заборгованості за кредитами, гарантіями та поруками станом на останній робочий день звітного податкового періоду, а також заборгованість, яка згідно з наведеним вище Положенням визначена банком нестандартною.

За таких умов відповідач мав дані, на підставі яких можливо встановити відповідність сформованого кредиту вимогам статті 12 Закону.

Висновки акту перевірки та заперечення відповідача проти адміністративного позову базуються не відсутності у податкового органу документів для перевірки правильності формування банком страхового резерву.

Відповідно до ч.2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 66 Закону України "Про банки та банківську діяльність" встановлено, що нагляд за діяльністю банків віднесений до повноважень Національного банку України. Спосіб здійснення нагляду встановлений у ст. 71, 73 того самого Закону.

Затверджене постановою Правління Національного банку України від 06 липня 2000р. N279 (z0474-00) "Положення про порядок формування та використання резерву для відшкодування можливих втрат за кредитними операціями банків" відноситься до нормативно-правових актів Національного банку. Тому, нагляд за його дотриманням банками, у тому числі щодо правильності розрахунків сум страхового резерву, здійснює Національний банк України. Таке твердження узгоджується з п. 9.5 зазначеного Положення, згідно з яким підрозділи системи банківського нагляду Національного банку систематично проводять перевірки звітності банків та їх філій щодо адекватності класифікації кредитних операцій та дотримання банками порядку створення і використання резерву.

Таким чином, до повноважень відповідача не належить перевірка правильності формування страхових резервів, оскільки це є повноваженням Національного банку України.

Таке відповідає обмеженням щодо доступу до банківської таємниці, які встановлені ст.ст. 60, 61 Закону України "Про банки та банківську діяльність". Згідно з ними інформація щодо діяльності та фінансового стану клієнта, яка стала відомою банку у процесі обслуговування клієнта та взаємовідносин з ним чи третім особам при наданні послуг банку і розголошення якої може завдати матеріальної чи моральної шкоди клієнту, є банківською таємницею. Запити відповідача про надання йому документів з ідентифікацією клієнтів банку не відповідали вимогам ст. 62 наведеного Закону, що є підставою для відмови у наданні такої інформації.

При витребувані документи не відносяться до розрахункових, платіжних або інших, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.

Акт перевірки містить посилання на ненадання відповідачеві кредитних, юридичних та адміністративних справ клієнтів позивача, документів щодо з наявності забезпечення кредитів, договорів доміціляції векселів, розрахунків страхових резервів. Визначення терміну "розрахунковий документ" міститься у п. 1.35 ст. 1 Закону України "Про платіжні системи та переказ коштів в Україні", згідно з яким це документ на переказ коштів, що використовується для ініціювання переказу з рахунка платника на рахунок отримувача. Аналогічне визначення стаття 16 вказаного вище Закону дає платіжним документам. Правила ведення податкового обліку, тобто нормативні акти, що прийняті у відповідності, та на виконання законів про оподаткування, не передбачають обов'язок ведення та зберігання тих документів, що були витребувані відповідачем.

За результатами перевірки відповідачем встановлено порушення п.п.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону, відповідно до якого не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку. Саме на підставі вказаного підпункту, позивачеві визначені податкові зобов'язання з податку на прибуток.

Зважаючи на наведене, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку, що висновки відповідача щодо завищення валових витрат на суму 4 375 547,64 грн. не відповідають приписам ст.5, 12 Закону "Про оподаткування..." та зроблені з порушенням ч. 2 ст. 19 Конституції України щодо меж повноважень податкового органу.

Також є помилковим визначення ВАТ КБ "Національний стандарт" податкових зобов'язань з податку на прибуток в сумі 41386грн. за порушення п.п.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону.

Службовими особами СДПІ у м.Києві по роботі з ВПП встановлено, що позивач здійснював страхові платежі за договором про страхування кредитів із ЗАТ "Фінансова група "Страхові традиції". На вимогу відповідача позивач не надав йому кредитні договори, що підтверджували б правомірність віднесення здійснених платежів до складу валових витрат. Тому відповідач дійшов висновку про порушення позивачем п.п.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону.

Позивачем надані суду копії платіжних документів, які підтверджують перерахування страхових платежів ЗАТ "Фінансова група "Страхові традиції".

За таких підстав є безпідставними висновки Акту перевірки стосовно порушення позивачем п.п.4.1.6 п.4.1 ст.4 Закону, внаслідок якого відповідачем визначені податкові зобов'язання з податку на прибуток в сумі 28890грн. Ненадання документів, що підтверджують операції з формування та розформування страхового резерву, не може бути підставою для висновків про заниження позивачем валових доходів внаслідок не включення до них сум, передбачених п.п. 4.1.6 п. 4.1 ст. 4 Закону.

Крім того, у порушення вимог п. 1.7 Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, що затверджений Наказом Державної податкової адміністрації України від 10.08.2005р. N327 (z0925-05) , Акт перевірки у цій частині не містить посилання на первинні або інші документи, які зафіксовані в бухгалтерському та податковому обліку, що підтверджують наявність факту отримання вказаних доходів.

Також відповідачем відображене у Акті перевірки порушення п.13.2 ст.13 Закону, відповідно до якого позивачем за період з 31.08.2005р. по 28.02.2006р. до або під час виплати процентних доходів нерезидентові АТ "Огрес Комерцбанка" (Латвія) по договору від 10.08.2005р. не утриманий та не перерахований до бюджету податок на дохід нерезидентів на суму 13719,18грн.

На підставі п.п.17.1.9 п.17.1 ст. 17 Закону України "Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетом а державними цільовими фондами" до позивача застосовані штрафні (фінансові) санкції у сумі 27438,36грн.

Відповідно до п.п.13.2 ст.13 Закону резидент, що здійснює на користь нерезидента будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в гривнях), зобов'язаний утримувати податок з таких доходів, зазначених у пункті 13.1 цієї статті, за ставкою у розмірі 15 відсотків від їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачене нормами міжнародних угод, які набрали чинності.

Статтею 11 Конвенції між Урядом України і Урядом Латвійської Республіки "Про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доход і на майно" передбачено, що проценти, які виникають в одній Договірній Державі і сплачуються резиденту другої Договірної Держави, можуть оподатковуватись у цій другій Державі. Однак, такі проценти можуть також оподатковуватись у тій Договірній Державі, в якій вони виникають, і відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо одержувач фактично має право на проценти, податок, що стягується, не повинен перевищувати 10 процентів від загальної суми процентів.

Між сторонами відсутній спір щодо застосування ставки оподаткування доходів АТ "Огрес Комерцбанка" за договором від 10.08.2005р. Також не має спору щодо факту утримання та оплати позивачем податку на доходи нерезидента. Повідомленнями-рішеннями від 05.03.2007р. №0000254310/0, від 13.04.2007р. №0000254310/1, від 05.07.2007р. № 0000254310/2 та від 11.09.2007р. №0000254310/3 до позивача застосовані санкції за несвоєчасність такого утримання та перерахування до бюджету.

Підпунктом 17.1.9. п. 17.1 ст. 17 Закону України "Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетом а державними цільовими фондами", передбачено, що у разі коли платник податків здійснює грошові виплати без попереднього нарахування та сплати податку, збору (обов'язкового платежу), якщо відповідно до законодавства таке нарахування та сплата є обов'язковою передумовою такої виплати, такий платник податків сплачує штраф у подвійному розмірі від суми зобов'язання з такого податку, збору (обов'язкового платежу).

Отже, умовою застосування санкцій за цією нормою є здійснення виплат без попереднього нарахування та сплати податку та одночасна наявність у законодавстві вимог про обов'язкову передумову виплат у вигляді нарахування та сплати податку.

Як вже було зазначено, п.п.13.2 ст.13 Закону встановлений обов'язок резидента, який здійснює на користь нерезидента будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, утримувати податок з таких доходів та сплачувати до бюджету під час такої виплати.

Законодавство про оподаткування не містить вимог щодо обов’язкової передумови виплати доходів нерезидентам у вигляді утримання та сплати до бюджету податку на ці доходи. Тому, застосування п.п.17.1.9. п.17.1 ст. 17 Закону України "Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетом а державними цільовими фондами" до позивача за податковими повідомленнями - рішеннями від 05.03.2007р. №0000254310/0, від 13.04.2007р. №0000254310/1, від 05.07.2007р. №0000254310/2 та від 11.09.2007р. №0000254310/3 не відповідає вимогам законодавства.

Зважаючи на викладене, оскільки судове рішення є законним та обґрунтованим, то воно підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 160, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду, -

Апеляційну скаргу Спеціалізованої державної податкової інспекції у м.Києві по роботі з великими платниками податків залишити без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду м.Києва від 14 грудня 2007 року, – без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Касаційну скаргу може бути подано безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом одного місяця після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції, а в разі складення постанови в повному обсязі відповідно до ст..160 цього Кодексу - з дня складення постанови в повному обсязі.