розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м.Миколаєві на постанову господарського суду Миколаївської області від 27.07.2009р. по справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю сільськогосподарського підприємства "НІБУЛОН" до Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м.Миколаєві про визнання протиправним і скасування податкового повідомлення – рішення від 19.02.2009р. №00000440/0,

26.02.2009р. ТОВ СП "НІБУЛОН" звернулось до суду з адміністративним позовом до СДПІ по роботі з ВПП у м.Миколаєві про визнання протиправним і скасування податкового повідомлення – рішення від 19.02.2009р. №00000440/0, посилаючись на наступні обставини.

СДПІ по роботі з ВПП у м.Миколаєві проведена невиїзна документальна перевірка ТОВ СП "НІБУЛОН" з питань дотримання вимог податкового законодавства з податку на додану вартість під час відображення операцій з Приватним підприємством "Монте Негро" (код за ЄДРПОУ 35513562) за червень, липень, серпень, вересень 2008 року та складено акт перевірки від 12.02.2009р. №146/40/14291113.

На підставі акта невиїзної документальної перевірки відповідач 19.02.2009р. прийняв податкове повідомлення-рішення №00000440/0, яким згідно з підпунктом "б" підпункту 4.2.2 статті 4 Закону України "Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" від 21.12.2000р. №2181-III зі змінами та доповненнями, підпунктом "б" підпункту 7.7.7 статті 7 Закону України від 03.04.1997р. №168/97-ВР "Про податок на додану вартість" зі змінами та доповненнями та згідно пункту 1 частини 1 статті 11 Закону України "Про державну податкову службу в Україні" від 04.12.1990р. №509-XII зі змінами та доповненнями на підставі акта перевірки за №146/40/14291113 від 12.02.2009р. за порушення п.п.7.4.1, п.п. 7.4.5, п.п. "а" п.п.7.7.2 п.7.7 статті 7 Закону України від 03.04.1997р. №168/97-ВР "Про податок на додану вартість" зі змінами та доповненнями зменшив ТОВ СП "НІБУЛОН" суму бюджетного відшкодування з ПДВ в розмірі 1 623 454,29 грн. (в т. ч. за серпень 2008р. на 1 175 304,95 грн., за вересень 2008р. на 448 149,34 грн.). У зв’язку з тим, що заявлені до відшкодування суми ПДВ на момент перевірки ТОВ СП "НІБУЛОН" відшкодовано в розмірі 1 175 304,95 грн., відповідно до п.п.17.1.3 п.17.1 ст. 17 Закону України "Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" від 21.12.2000р. №2181-III зі змінами та доповненнями СДПІ по роботі з ВПП у м.Миколаєві визначено податкове зобов’язання з ПДВ та зобов’язано сплатити суму податку у розмірі 1 175 304,95 грн. та штрафні санкції в розмірі 587 652,48 грн.

Постановою господарського суду Миколаївської області від 27.07.2009р. позовні вимоги ТОВ СП "НІБУЛОН" задоволено, оскаржені повідомлення рішення скасовані.

СДПІ по роботі з ВПП у м.Миколаєві на постанову господарського суду Миколаївської області від 27.07.2009р. подана апеляційна скарга, в яких вказується, що зазначене судове рішення винесене з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, судова колегія вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Вимогами ч.1 ст. 2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно – правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб’єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Згідно вимогами з ч.2 ст. 2 КАС України до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб’єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження.

Відповідно до положень ч.3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб’єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Виходячи з вищезазначених положень та з контексту Конституції України (254к/96-ВР) можна зробити висновок, що однією з найважливіших тенденцій розвитку сучасного законодавства України є розширення сфери судового захисту, у тому числі судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності суб’єктів владних повноважень.

Як вбачається колегією суддів з акта перевірки від 12.02.2009р. №146/40/14291113 на стор.16 -17, в ході проведення перевірки СДПІ по роботі з ВПП у м.Миколаєві встановлено, що "згідно податкової звітності, акту обстеження, довідки про встановлення місцезнаходження, а також автоматизованих інформаційних систем податкових органів, у ПП "Монте Негро" відсутні трудові ресурси, виробниче обладнання, торгівельне обладнання, транспортні засоби, сировина, матеріали для здійснення основного виду діяльності, визначеного згідно довідки з ЄДРПОУ (оптова торгівля насінням та кормами для тварин), так і для інших видів діяльності. 15.09.08р. встановлено відсутність ПП "Монте Негро" за юридичною адресою (довідка про встановлення фактичного місцезнаходження платника податків від 15.09.2008р. №15271/7/26-401). Приміщень, які можуть використовуватись для зберігання або перевалки сільськогосподарської продукції у т.ч. офісні приміщення відсутні.

В період з 19.06.08р. по 14.07.08р. керівником ПП "Монте Негро" був його засновник ОСОБА_2. На підставі рішення №2 від 10.07.08р. зі складу засновників його було виключено та включено до складу засновників і призначено на посаду керівника ОСОБА_3 (дата реєстрації змін в Очаківському міськвиконкомі – 14.07.08р.), який на теперішній момент і залишається керівником ПП "Монте Негро".

На стор. 21 акта перевірки від 12.02.2009р. №146/40/14291113 визначено, що "відповідно до пояснень ОСОБА_3 будь-якого відношення до діяльності ПП "Монте Негро" він не має та не мав, печатки та документи підприємства попереднім засновником йому не передавались, він ніколи не задавався метою та не мав наміру створювати юридичну особу, ніколи не здійснював самостійної діяльності від імені ПП "Монте Негро", а також не доручав будь-кому здійснювати діяльність від імені ПП "Монте Негро", ніяких договорів, наказів, банківських і податкових документів не складав і не підписував. Постановою Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 29.12.08р. по справі №2а-930/2008 визнано недійсними з 14.07.08р. статут, свідоцтво про державну реєстрацію та свідоцтво платника ПДВ ПП "Монте Негро".

В висновках на стор. 26-27 акта перевірки від 12.02.2009р. №146/40/14291113 відповідач, зокрема, зазначає, що "перевіркою встановлено порушення:

1.п.п.7.4.1, п.п.7.4.5 ст. 7 Закону України від 03.04.1997р. №168/97-ВР "Про податок на додану вартість", в результаті чого ТОВ СП "НІБУЛОН" завищено сума ПДВ, віднесена до складу дозволеного податкового кредиту згідно податкових накладних на придбання ТМЦ у ПП "Монте Негро" в розмірі 1 639 854,60 грн., у т.ч. по періодах: за червень 2008р. в сумі 16 171,35 грн.; за липень 2008р. в сумі 1 175 304,95 грн.; за серпень 2008р. в сумі 448 378,30 грн.

Вимогами п.п."а", п.п.7.7.2, п.7.7 ст. 7 Закону України від 03.04.1997р. №168/97-ВР "Про податок на додану вартість", в результаті чого підприємством завищено суму бюджетного відшкодування, заявлену на розрахунковий рахунок у розмірі 1 623 454,29 грн., у т.ч. по періодах: серпень 2008р. в сумі 1 175 304,95 грн.; вересень 2008р. в сумі 448 149,34 грн.

Перевіркою встановлено відсутність поставок товарів, робіт послуг та укладання угод з метою настання реальних наслідків. В зв’язку з тим, що угоди поставки є нікчемними, нікчемний правочин є недійсним в силу закону, такий правочин не створює інших юридичних наслідків, крім тих, що пов’язані з його недійсністю.

ТОВ СП "НІБУЛОН" діяв без належної обачності і йому мало бути відомо фактичний та адміністративно – майновий стан ПП "Монте Негро", умови ведення цим підприємством господарської діяльності та порушення, які ним допускалися.

Таким чином, у результаті порушення контрагентом ПП "Монте Негро" своїх податкових зобов’язань, приписів господарського та цивільного законодавства (моральних засад), угоди, укладені з ТОВ СП "НІБУЛОН" на реалізацію товару на адресу останнього, мають протиправний характер. А такий правочин, в наслідок якого неправомірно віднесений ПДВ до складу податкового кредиту ТОВ СП "НІБУЛОН" по суті спрямований на незаконне заволодіння майном держави, суперечит інтересам держави і суспільства, вважається таким, що порушує публічний порядок, а отже, згідно з ч.2 ст. 228 Цивільного кодексу є нікчемним.

Крім того, неможливість реального здійснення ПП "Монте Негро" вказаних операцій з урахуванням часу роботи директора ОСОБА_3, відсутність необхідних умов для досягнення відповідних результатів економічної діяльності в силу відсутності управлінського та технічного персоналу, основних засобів, складських приміщень та транспортних засобів свідчить про відсутність у ПП "Монте Негро" адміністративно – господарських можливостей на виконання господарських зобов’язань.

Відповідно до вимог ч.1,5 ст.203, п.1,2 ст. 215, ст. 228 Цивільного кодексу України, зазначені правочини мають ознаки нікчемності та є нікчемними в силу припису закону. Правочини, укладені ПП "Монте Негро" з ТОВ СП "НІБУЛОН" порушують публічний порядок, суперечать інтересам держави та суспільства, вчинені удавано з метою приховування сплати податків третіх осіб. Перевіркою встановлено відсутність поставок товарів, робіт, послуг та укладення угод з метою настання реальних наслідків".

Колегія суддів зазначає, що вимогами пункту 1.7 ст. 1 Закону України "Про податок на додану вартість" визначено податковий кредит як суму, на яку платник податку має право зменшити податкове зобов’язання звітного періоду, визначене згідно із цим законом. Пункт 1.8 ст.1 цього закону встановлює, що бюджетним відшкодуванням є сума, яка підлягає поверненню платнику податку з бюджету у зв’язку з надмірною сплатою податку у випадках, визначених цим законом.

В підпункті 7.2.1 п.7.2 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" наводиться перелік позицій, які повинна містити податкова накладна при її заповненні.

Відповідно до п.п.7.4.1 п.7.4 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної (контрактної) вартості товарів (послуг), але не вище рівня звичайних цін, у разі якщо договірна ціна на такі товари (послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (послуги), та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 81 цього Закону, протягом такого звітного періоду у зв'язку з:

- придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку;

- придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій в необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання у виробництві та/або поставці товарів (послуг) для оподатковуваних операцій у межах господарської діяльності платника податку.

Підпунктом 7.4.5 п.7.4 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з підпунктом 7.2.6 цього пункту).

У разі коли на момент перевірки платника податку органом державної податкової служби суми податку, попередньо включені до складу податкового кредиту, залишаються не підтвердженими зазначеними цим підпунктом документами, платник податку несе відповідальність у вигляді фінансових санкцій, установлених законодавством, нарахованих на суму податкового кредиту, не підтверджену зазначеними цим підпунктом документами.

Згідно п.п.7.5.1 п.7.5 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" датою виникнення права платника податку на податковий кредит вважається дата здійснення першої з подій:

- або дата списання коштів з банківського рахунку платника податку в оплату товарів (робіт, послуг), дата виписки відповідного рахунку (товарного чека) - в разі розрахунків з використанням кредитних дебетових карток або комерційних чеків;

- або дата отримання податкової накладної, що засвідчує факт придбання платником податку товарів (робіт, послуг).

Підпунктом 7.7.1 п.7.7 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" встановлено, що суми податку, які підлягають сплаті до бюджету або відшкодуванню з бюджету, визначаються як різниця між загальною сумою податкових зобов’язань, що виникли у зв’язку з будь-якою поставкою товарів (робіт, послуг) протягом звітного періоду, та сумою податкового кредиту звітного періоду. При від'ємному значенні суми, розрахованої згідно з підпунктом 7.7.1 цього пункту, така сума враховується у зменшення суми податкового боргу з цього податку, що виник за попередні податкові періоди (у тому числі розстроченого або відстроченого відповідно до закону), а при його відсутності - зараховується до складу податкового кредиту наступного податкового періоду.

Відповідно до п.п.7.7.2 п.7.7 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" якщо у наступному податковому періоді сума, розрахована згідно з підпунктом 7.7.1 цього пункту, має від'ємне значення, то:

- бюджетному відшкодуванню підлягає частина такого від'ємного значення, яка дорівнює сумі податку, фактично сплаченій отримувачем товарів (послуг) у попередніх податкових періодах постачальникам таких товарів (послуг);

- залишок від'ємного значення після бюджетного відшкодування включається до складу податкового кредиту наступного податкового періоду.

Згідно ст. 19 Конституції України органи державної влади, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України (254к/96-ВР) та законами України. Статтею 92 Конституції України передбачено, що виключно законами України встановлюється система оподаткування, податки і збори.

Колегія суддів погоджується з позицією позивача та суду першої інстанції стосовно того, що в аспекті наведених норм права та змісту Закону України "Про податок на додану вартість" (168/97-ВР) для відшкодування з бюджету податку на додану вартість Закон України "Про податок на додану вартість" (168/97-ВР) не передбачає обов’язкової умови фактичного надходження цих сум до бюджету. У разі невиконання контрагентом платника податків зобов’язань по сплаті податку до бюджету негативні наслідки (відповідальність) настають лише для нього. Зазначена обставина не може бути підставою для позбавлення добросовісного платника податків права на його відшкодування у разі, якщо останній виконав усі передбачені законом умови щодо отримання такого відшкодування та має документальне підтвердження розміру податкового кредиту.

Виникнення права платника податку на податковий кредит та бюджетне відшкодування є наслідком фактичного проведення господарських операцій, які є об’єктами оподаткування, за наявності первинних документів бухгалтерського та податкового обліку по розрахункам між позивачем та його безпосереднім контрагентом - постачальником. Закон України "Про податок на додану вартість" (168/97-ВР) не передбачає відповідальності платника податків за дії інших платників. Так, у пункті 1.3 ст. 1 Закону України "Про податок на додану вартість" платника податку визначено як особу, яка згідно із цим законом зобов’язана здійснювати утримання та внесення до бюджету податку, що сплачується покупцем, або особою, яка імпортує товари на митну територію України.

Згідно з вимогами п.10.2 ст.10 цього закону платники податку, визначені у підпунктах "а", "в", "г", "д" п.10.1 цієї статті, відповідають за дотримання достовірності та своєчасності визначення сум податку, а також за повноту та своєчасність його внесення до бюджету відповідно до закону.

Із наведеного випливає, що сама по собі несплата податку постачальником (у тому числі внаслідок ухилення від сплати) в разі фактичного здійснення господарської операції не впливає на формування податкового кредиту покупцем та суму бюджетного відшкодування.

В матеріалах справи містяться копії договорів поставки з додатками, накладні та видаткові накладні, податкові накладні, рахунки, платіжні доручення, які в повному обсязі підтверджують фактичне виконання господарських операцій та право позивача на податковий кредит та суму бюджетного відшкодування по розрахункам між ТОВ СП "НІБУЛОН" та його постачальником – ПП "Монте Негро", а саме:

Колегією суддів встановлено та підтверджується, що розрахунки між ТОВ СП "НІБУЛОН" та першим постачальником ПП "Монте Негро" (код ЄДРПОУ 35513562) здійснювались, а право на податковий кредит та суму бюджетного відшкодування з ПДВ виникало у ТОВ СП "НІБУЛОН" наступним чином:

а) - розрахунки проводились та включено ТОВ СП "НІБУЛОН" 16 171,35 грн. ПДВ до податкового кредиту червня місяця 2008р. (стор.17 акта СДПІ по роботі з ВПП у м.Миколаєві від 12.02.2009р. №146/40/14291113 про результати невиїзної документальної перевірки ТОВ СП "НІБУЛОН" з питань дотримання вимог податкового законодавства з ПДВ під час відображення операцій з Приватним підприємством "Монте Негро" за червень, липень, серпень, вересень 2008р.; стор. 26-28 акта СДПІ по роботі з ВПП у м.Миколаєві від 18.09.2008р. №811/40/14291113 про результати виїзної позапланової документальної перевірки ТОВ СП "НІБУЛОН" з питань достовірності нарахування суми бюджетного відшкодування ПДВ на розрахунковий рахунок за червень 2008 року; стор. 12-14 акта СДПІ по роботі з ВПП у м.Миколаєві від 10.10.2008р. №880/40/14291113 про результати позапланової виїзної перевірки ТОВ СП "НІБУЛОН" з питань достовірності нарахування суми бюджетного відшкодування ПДВ на розрахунковий рахунок за липень 2008 року, яка виникла за рахунок від’ємного значення з ПДВ, що декларувалось в період за червень 2008р.; накладні та податкові накладні);

- включено до податкових зобов’язань ПП "Монте Негро" (стор. 17 акта СДПІ по роботі з ВПП у м.Миколаєві від 12.02.2009р. №146/40/14291113 про результати невиїзної документальної перевірки ТОВ СП "НІБУЛОН"; податкова декларація з ПДВ ПП "Монте Негро").

б) - розрахунки проводились та включено ТОВ СП "НІБУЛОН" 1 175 304,95 грн. ПДВ до податкового кредиту липня місяця 2008р. (стор. 17 - 20 акта СДПІ по роботі з ВПП у м.Миколаєві від 12.02.2009р. №146/40/14291113 про результати невиїзної документальної перевірки ТОВ СП "НІБУЛОН"; стор. 21-23 акта СДПІ по роботі з ВПП у м.Миколаєві від 10.10.2008р. №880/40/14291113 про результати позапланової виїзної перевірки ТОВ СП "НІБУЛОН"; стор. 11-13 та додаток №9 акта СДПІ по роботі з ВПП у м.Миколаєві від 22.10.2008р. №930/40/14291113 про результати позапланової виїзної перевірки ТОВ СП "НІБУЛОН" з питань достовірності нарахування суми бюджетного відшкодування ПДВ на розрахунковий рахунок за серпень 2008 року, яка виникла за рахунок від’ємного значення з ПДВ, що декларувалось в період за липень 2008 року; накладні та податкові накладні);

- сплачений ТОВ СП "НІБУЛОН" податковий кредит липня місяця 2008р. по розрахункам з ПП "Монте Негро" – 1 175 304,95 грн. (стор. 11-13, додаток №9 акта СДПІ по роботі з ВПП у м.Миколаєві від 22.10.2008р. №930/40/14291113 про результати позапланової виїзної перевірки ТОВ СП "НІБУЛОН"; рахунки та платіжні доручення);

- право у ТОВ СП "НІБУЛОН" на бюджетне відшкодування ПДВ серпня місяця 2008р. по розрахункам з ПП "Монте Негро" – 1 175 304,95 грн. (п.п."а" п.п.7.7.2 п.7.7 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість");

- зменшено перевіркою бюджетного відшкодування ТОВ СП "НІБУЛОН" за серпень місяць 2008р. по розрахункам з ПП "Монте Негро" – 1 175 304,95 грн. (стор. 26 акта СДПІ по роботі з ВПП у м.Миколаєві від 12.02.2009р. №146/40/14291113 про результати невиїзної документальної перевірки ТОВ СП "НІБУЛОН"; податкове повідомлення – рішення від 19.02.2009р. №00000440/0).

в) - розрахунки проводились та включено ТОВ СП "НІБУЛОН" 448 378,30 грн. ПДВ до податкового кредиту серпня місяця 2008р. (стор. 20, 21 акта СДПІ по роботі з ВПП у м.Миколаєві від 12.02.2009р. №146/40/14291113 про результати невиїзної документальної перевірки ТОВ СП "НІБУЛОН"; стор. 18-20 акта СДПІ по роботі з ВПП у м.Миколаєві від 22.10.2008р. №930/40/14291113 про результати позапланової виїзної перевірки ТОВ СП "НІБУЛОН"; стор. 10-11 та додаток №9 акта СДПІ по роботі з ВПП у м.Миколаєві від 20.11.2008р. №1045/40/14291113 про результати позапланової виїзної перевірки ТОВ СП "НІБУЛОН" з питань достовірності нарахування суми бюджетного відшкодування ПДВ на розрахунковий рахунок за вересень 2008 року, яка виникла за рахунок від’ємного значення з ПДВ, що декларувалось в період за серпень 2008 року; накладні та податкові накладні);

- включено до податкових зобов’язань ПП "Монте Негро" (стор. 17, 20 акта СДПІ по роботі з ВПП у м.Миколаєві від 12.02.2009р. №146/40/14291113 про результати невиїзної документальної перевірки ТОВ СП "НІБУЛОН"; податкова декларація з ПДВ ПП "Монте Негро");

- сплачений ТОВ СП "НІБУЛОН" податковий кредит серпня місяця 2008р. по розрахункам з ПП "Монте Негро" – 448 149,34 грн. (стор. 10-11 та додаток №9 акта СДПІ по роботі з ВПП у м.Миколаєві від 20.11.2008р. №1045/40/14291113 про результати позапланової виїзної перевірки ТОВ СП "НІБУЛОН"; рахунки та платіжні доручення);

- право у ТОВ СП "НІБУЛОН" на бюджетне відшкодування ПДВ вересня місяця 2008р. по розрахункам з ПП "Монте Негро" – 448 149,34 грн. (п.п."а" п.п.7.7.2 п.7.7 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість");

- зменшено перевіркою бюджетного відшкодування ТОВ СП "НІБУЛОН" за вересень місяць 2008р. по розрахункам з ПП "Монте Негро" – 448 149,34 грн. (стор. 26 акта СДПІ по роботі з ВПП у м.Миколаєві від 12.02.2009р. №146/40/14291113 про результати невиїзної документальної перевірки ТОВ СП "НІБУЛОН"; податкове повідомлення – рішення від 19.02.2009р. №00000440/0).

Реальність переміщення сільськогосподарської продукції від ПП "Монте Негро" к ТОВ СП "НІБУЛОН" та подальшу її реалізація на експорт підтверджують: товарно – транспортні накладні, доручення на відвантаження експортних вантажів, вантажно – митні декларації, зовнішньоекономічні контракти, біржові контракти, посвідчення про реєстрацію біржових контрактів, здавальні акти.

Включення ПП "Монте Негро" відповідних сум ПДВ до податкових зобов’язань по розрахункам з ТОВ СП "НІБУЛОН", підтверджується за звітні періоди червень, липень та серпень 2008р. податковими деклараціями ПП "Монте Негро" з ПДВ, додатками №5 розшифровки податкових зобов’язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів та уточнюючими розрахунками податкових зобов’язань з ПДВ у зв’язку з виправленням самостійно виявлених помилок.

Колегія суддів також погоджується з позицію позивача та суду першої інстанції стосовно того, що з урахуванням наведених норм Закону України "Про податок на додану вартість" (168/97-ВР) , досліджених первинних документів бухгалтерського та податкового обліку, в межах сум фактично сплаченого позивачем ПДВ в звітних періодах липень, серпень місяць 2008 року в наступних періодах серпень, вересень місяць 2008 року відповідно ТОВ СП "НІБУЛОН" правомірно було заявлено та підтверджується право на бюджетне відшкодування ПДВ по розрахункам позивача з ПП "Монте Негро" в тому числі за серпень місяць 2008р. в розмірі 1 175 304,95 грню, за вересень місяць 2008р. в розмірі 448 149,34 грн.

СДПІ по роботі з ВПП у м.Миколаєві по періодам, в яких здійснювались розрахунки між ТОВ СП "НІБУЛОН" та ПП "Монте Негро" і у позивача виникало право на податковий кредит за червень, липень, серпень 2008р.; по періодам, в яких у ТОВ СП "НІБУЛОН" виникало право на бюджетне відшкодування за серпень, вересень 2008р., були проведені виїзні позапланові перевірки ТОВ СП "НІБУЛОН", а саме:

акт від 18.09.2008р. №811/40/14291113 СДПІ по роботі з ВПП у м.Миколаєві про результати виїзної позапланової документальної перевірки ТОВ СП "НІБУЛОН" з питань достовірності нарахування суми бюджетного відшкодування ПДВ на розрахунковий рахунок за червень 2008р.;

акт від 10.10.2008р. №880/40/14291113 СДПІ по роботі з ВПП у м.Миколаєві про результати позапланової виїзної перевірки ТОВ СП "НІБУЛОН" з питань достовірності нарахування суми бюджетного відшкодування ПДВ на розрахунковий рахунок за липень 2008 року, яка виникла за рахунок від’ємного значення з ПДВ, що декларувалось в період за червень 2008р.;

акт від 22.10.2008р. №930/40/14291113 СДПІ по роботі з ВПП у м.Миколаєві про результати позапланової виїзної перевірки ТОВ СП "НІБУЛОН" з питань достовірності нарахування суми бюджетного відшкодування ПДВ на розрахунковий рахунок за серпень 2008 року, яка виникла за рахунок від’ємного значення з ПДВ, що декларувалось в період за липень 2008р.;

акт від 20.11.2008р. №1045/40/14291113 СДПІ по роботі з ВПП у м.Миколаєві про результати позапланової виїзної перевірки ТОВ СП "НІБУЛОН" з питань достовірності нарахування суми бюджетного відшкодування ПДВ на розрахунковий рахунок за вересень 2008 року, яка виникла за рахунок від’ємного значення з ПДВ, що декларувалось в період за серпень 2008р.

При проведенні вищезазначених перевірок повною мірою досліджувались первинні документи по взаєморозрахункам ТОВ СП "НІБУЛОН" з прямими постачальниками, в тому числі з ПП "Монте Негро": податкові накладні, накладні, рахунки, договори, платіжні доручення на перерахування грошових коштів. Жодного порушення чинного законодавства з цього приводу контролюючим органом виявлено не було.

Згідно до вимог ч.1 ст. 16 та ч.1 ст. 20 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців" від 15.05.2003р. №755-IV (із змінами і доповненнями) з метою забезпечення органів державної влади, а також учасників цивільного обороту достовірною інформацією про юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців створено Єдиний державний реєстр, відомості з якого є відкритими і загальнодоступними.

Вимогами ст. 18 цього закону визначено, якщо відомості, які підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, були внесені до нього, то такі відомості вважаються достовірними і можуть бути використані в спорі з третьою особою, доки до них не внесено відповідних змін. Якщо відомості, які підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, є недостовірними і були внесені до нього, то третя особа може посилатися на них у спорі як на достовірні. Третя особа не може посилатися на них у спорі у разі, якщо вона знала або могла знати про те, що такі відомості є недостовірними. Якщо відомості, які підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, не були до нього внесені, вони не можуть бути використані в спорі з третьою особою, крім випадків, коли третя особа знала або могла знати ці відомості.

В матеріалах справи містяться витяг від 30.04.2009р. №3436198 та довідка від 30.04.2009р. №3436263 з Єдиного державного реєстру юридичних та фізичних осіб – підприємців, згідно яких на момент укладання договорів поставки від 30.06.2008р. №1555/2007, від 01.07.2008р. №59/2008, від 09.07.2008р. №290/2008, від 09.07.2008р. №308/2008, від 11.07.2008р. №334/2008, додатків до них та їх виконання ПП "Монте Негро" було зареєстрованим, не припинене та не виключене з Єдиного державного реєстру. Таким чином, відповідно до ст. 18 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців" вказані дані є достовірними та такими, що повинні прийматися судом після доказування їх наявності в реєстрі.

Стосовно твердження відповідача про відсутність ПП "Монте Негро" за юридичною адресою колегія суддів зазначає, що згідно довідки з Єдиного державного реєстру юридичних та фізичних осіб – підприємців (запис №4), відомості щодо відсутності ПП "Монте Негро" за місцезнаходженням є достовірними з 15.10.2008р., тобто з моменту внесення вказаного запису.

Однак на вказану дату договори поставки від 30.06.2008р. №1555/2007, від 01.07.2008р. №59/2008, від 09.07.2008р. №290/2008, від 09.07.2008р. №308/2008, від 11.07.2008р. №334/2008 з додатками до них вже були виконані повністю (про що свідчать первинні документи), до того ж факт відсутності вказаного підприємства за місцезнаходженням не впливає на чинність укладених ним угод.

На момент проведення розрахунків свідоцтво платника ПДВ ПП "Монте Негро" скасоване або анульоване не було та не було прийнято рішення стосовно скасування державної реєстрації або припинення юридичної особи в судовому порядку.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що Закон України "Про систему оподаткування" від 25.06.1991р. №1251-XII (1251-12) (із змінами і доповненнями) для платників податків статтею 9 не передбачає обов’язку, а статтею 10 не надає права вимагати від інших платників податків будь - які відомості щодо здійснення господарської діяльності (в тому числі відносно реєстрації в якості платника податків, ведення регістрів податкового та бухгалтерського обліку та інше).

Крім того, Закон України "Про податок на додану вартість" (168/97-ВР) не передбачає обов’язку або права одного платника податків контролювати показники податкової звітності по ПДВ іншого платника податків.

Колегія суддів погоджується з позивачем та судом першої інстанції стосовно того, що будь-яке порушення постачальником ПП "Монте Негро" порядку здійснення господарської діяльності не може впливати на результати діяльності позивача та не може бути підставою для притягнення ТОВ СП "НІБУЛОН" до відповідальності, оскільки юридична відповідальність особи згідно до ст. 61 Конституції України має індивідуальний характер. Тому до відповідальності повинен бути притягнутий саме правопорушник, а не позивач.

В той самий час, як правильно зазначає позивач та з яким погоджується колегія суддів, органами державної податкової служби по наведеному суб’єкту підприємницької діяльності у разі непідтвердження його права на податковий кредит взагалі не були прийняті всі передбачені вимогами чинного законодавства України заходи щодо забезпечення визначення податкового зобов’язання, стягнення та надходження до Державного бюджету України сум бюджетної заборгованості з ПДВ, які з вини цього суб’єкта підприємницької діяльності (як визначає СДПІ по роботі з ВПП у м.Миколаєві в своєму акті невиїзної документальної перевірки) до теперішнього моменту до бюджету не сплачені. Законом України "Про державну податкову службу в Україні" від 04.12.1990р. №509-XII (509-12) (із змінами і доповненнями) статтею 10 передбачено, що з метою здійснення контролю за додержанням податкового законодавства, правильністю обчислення, повнотою і своєчасністю сплати до бюджетів, державних цільових фондів податків і зборів СДПІ здійснює такі функції, як: здійснення контролю за своєчасністю, достовірністю, повнотою нарахування та сплати податків та зборів (обов'язкових платежів); забезпечення правильності обчислення і своєчасності надходження податків та інших платежів; забезпечення застосування та своєчасне стягнення сум фінансових санкцій, передбачених цим Законом (509-12) та іншими законодавчими актами України за порушення податкового законодавства; проведення перевірки фактів приховування і заниження сум податків та зборів (обов'язкових платежів) у порядку, встановленому цим законом та іншими законами України.

Для виконання вказаних вище функцій пунктом 11 ст. 11 Закону України "Про державну податкову службу в Україні" органи державної податкової служби у випадках, в межах компетенції та у порядку, встановленому законами України мають право застосовувати до платників податків фінансові (штрафні) санкції, стягувати до бюджетів та державних цільових фондів суми недоїмки, пені у випадках, порядку та розмірах, встановлених законами України. З цього приводу спеціальним законом з питань оподаткування, який зокрема установлює порядок погашення зобов’язань юридичних або фізичних осіб перед бюджетами та державними цільовими фондами з податків і зборів (обов’язкових платежів) є Закон України "Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" від 21.12.2000р. №2181-III (2181-14) (із змінами і доповненнями). Зазначений нормативно – правовий акт передбачає наступні можливості контролюючих органів: визначення суми податкового зобов’язання, нарахування пені та застосування штрафних (фінансових) санкцій (ст.ст.4, 16, 17 ); право податкової застави на активи платника податків, що має податковий борг, та продаж активів, які перебувають у податковій заставі (ст.8, 10); звернення стягнення на активи платника податків в рахунок його податкового боргу в судовому порядку (ст.ст.3, 7).

Зазначені можливості стосовно вищезазначеного суб’єкта підприємницької діяльності органами державної податкової служби реалізовані не були. Крім того з метою погашення податкових зобов’язань або податкового боргу контролюючими органами в повній мірі не були застосовані судові процедури, визначені Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (2343-12) .

Таким чином, фактична бездіяльність органів державної податкової служби призводить до порушення прав та законних інтересів ТОВ СП "НІБУЛОН", яке згідно до положень та вимог чинного законодавства України має всі законні права на податковий кредит та своєчасне отримання з Державного бюджету України бюджетного відшкодування з податку на додану вартість.

Посилання СДПІ по роботі з ВПП у м.Миколаєві на постанову Очаківського міськрайонного суду від 29.12.2008р. по справі №2-а-930/2008р., якою частково задоволено адміністративний позов Очаківської об’єднаної державної податкової інспекції до ПП "Монте Негро" та визнано недійсними статут, свідоцтво про державну реєстрацію ПП "Монте Негро" з 14.07.2008р. з дати їх державної перереєстрації та свідоцтво про реєстрацію платника податку на додану вартість, не заслуговує на увагу, враховуючи, що ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 15.07.2009р. по справі №2а-930/08/1420 постанову Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 29.12.2008р. скасовано, провадження у справі закрито.

Мотивуючи правомірність прийнятого податкового повідомлення – рішення від 19.02.2009р. №00000440/0 відповідач в акті невиїзної документальної перевірки від 12.02.2009р. №146/40/14291113 та апеляційній скарзі вказує на привласнення окремим суб’єктом підприємницької діяльності – ПП "Монте Негро", що бере участь у ланцюгу поставки сільськогосподарської продукції, бюджетних коштів в розмірі сум сплаченого у складі ціни товару ПДВ, штучного збільшення податкового кредиту, наявності у нього ознак фіктивності та наміру щодо ухилення від сплати податків.

Колегія суддів вважає, що встановлення таких фактів можливе лише у процесуальний спосіб, прямо передбачений законом, зокрема, при розслідуванні злочинів, визначених ст. ст. 191, 205, 212 Кримінального кодексу України. Зазначені обставини мають бути документально підтверджені належними і допустимими доказами. Але в акті невиїзної документальної перевірки та апеляційній скарзі не йдеться ані про постанови про порушення кримінальних справ за ознаками ст. ст. 191, 205, 212 Кримінального кодексу України, ані про вироки суду з таких справ, які набрали законної сили.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 228 Цивільного кодексу України правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини та громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним.

Конституційні права людини та громадянина, порушення яких є підставою нікчемності правочину, що порушує публічний порядок, закріплені в Основному Законі держави - Конституції України (254к/96-ВР) , яка в ст. 3 найвищою соціальною цінністю проголошує людину, її життя і здоров'я, честь та гідність, недоторканність і безпеку. Крім цього, у разі спрямованості правочину на знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним, дії особи кваліфікуватимуться як злочини або адміністративні проступки, і, як наслідок, порушуватимуть Кримінальний кодекс України (2341-14) та Кодекс України про адміністративні правопорушення (80731-10) . Законодавець відокремив порушення публічного порядку від інших підстав нікчемності правочинів, керуючись порушенням правочином таких нормативно-правових актів держави, як: Конституція України (254к/96-ВР) , Кримінальний кодекс (2341-14) та Кодекс України про адміністративні правопорушення (80731-10) . Тому можна стверджувати, що публічний порядок держави порушується у разі порушення нормативних актів, у яких він закріплений.

Оскільки ст. 228 ЦК України для правочину, що порушує публічний порядок, передбачає наявність умислу сторін (сторони) на незаконний результат, а також суперечність його публічно-правовим актам держави, то такий умисел повинен встановлюватись під час розслідування кримінальної справи і розгляду її в суді або в момент винесення постанови про адміністративне правопорушення.

Можливість такого порядку встановлення умислу сторін також пов'язано з тим, що однією з ознак правочину, що порушує публічний порядок, є заборона його нормами кримінального чи адміністративного законодавства. Ці правочини порушують виключно публічно-правові норми, які одночасно становлять правопорушення у вигляді злочину чи адміністративно-правового делікту. Відтак, під правочином, що порушує публічний порядок, підпадають правочини, спрямовані (вчинюються з умислом) на порушення публічних нормативно-правових актів: Конституції України (254к/96-ВР) , валютного, митного, податкового, антимонопольного та іншого публічно-правового законодавства, у якому закріплені основи державного ладу, політичної системи, економічної безпеки держави, і у той же час є злочинами чи адміністративними деліктами. Це, зокрема, правочини, що спрямовані на порушення конституційних прав і свобод людини та громадянина; ухилення суб'єктами господарювання від сплати податків; незаконне відчуження або користування об'єктами права власності українського народу; правочини, спрямовані на незаконний обіг вилучених з вільного обігу предметів або предметів, обіг яких обмежено; правочини, вчинені з метою порушення антимонопольного законодавства та спрямовані на зайняття забороненими видами господарської діяльності, а також інші, спрямовані на порушення публічно-правових нормативних актів.

Таким чином, визначенню правочину як такого, що порушує публічний порядок, повинен передувати вирок суду про притягнення учасника (учасників) такого правочину до кримінальної відповідальності, який набрав чинності, чи постанова компетентного органу про притягнення названих осіб до адміністративної відповідальності.

Таких доказів відповідачем не надано. Відповідно до ст. 62 Конституції України належним доказом наявності умислу та вини особи у вчинені злочину може бути лише обвинувальний вирок суду.

З урахуванням вищезазначеного, суд вважає, що укладені між ТОВ СП "НІБУЛОН" та ПП "Монте Негро" договори поставки від 30.06.2008р. №1555/2007, від 01.07.2008р. №59/2008, від 09.07.2008р. №290/2008, від 09.07.2008р. №308/2008, від 11.07.2008р. №334/2008 з додатками до них спрямовані на реальне настання наслідків, обумовлених ними, виконані сторонами в повному обсязі та відповідають положенням цивільного, господарського і податкового законодавства. Крім того, у суду немає підстав вважати зазначені угоди такими, що порушують публічний порядок та спрямовані на незаконне заволодіння майном держави.

Як наслідок, враховуючи відсутність факту завдання спірними угодами шкоди інтересам держави та виходячи з принципу верховенства права, загальних засад цивільного, господарського та податкового законодавства, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції та не знаходить підстав вважати недійсними в силу закону, тобто нікчемними, укладені між ТОВ СП "НІБУЛОН" та ПП "Монте Негро" договори поставки від 30.06.2008р. №1555/2007, від 01.07.2008р. №59/2008, від 09.07.2008р. №290/2008, від 09.07.2008р. №308/2008, від 11.07.2008р. №334/2008 з додатками до них.

Стосовно встановлення фактів не знаходження постачальника позивача ПП "Монте Негро" за юридичною адресою, перереєстрації підприємства на громадянина ОСОБА_3 за поясненнями якого, він будь-якого відношення до діяльності ПП "Монте Негро" не має та не мав, печатки та документи підприємства попереднім засновником йому не передавались, він ніколи не задавався метою та не мав наміру створювати юридичну особу, ніколи не здійснював самостійної діяльності від імені ПП "Монте Негро", а також не доручав будь-кому здійснювати діяльність від імені ПП "Монте Негро", ніяких договорів, наказів, банківських і податкових документів не складав і не підписував, колегія суддів зазначає наступне. Встановлення зазначених фактів само по собі не може розглядатися як безумовна підстава для визнання недійсними або нікчемними вчинених ПП "Монте Негро" з іншими суб’єктами господарювання, в т.ч. з ТОВ СП "НІБУЛОН", угод, оскільки таке порушує основні засади цивільного та господарського законодавства, зокрема доведеність вини, неприпустимість позбавлення права власності, крім випадків, встановлених Конституцією України (254к/96-ВР) та законом, свободу підприємницької діяльності, яка не заборонена законом, справедливість, добросовісність та розумність. Видавши суб’єкту підприємницької діяльності свідоцтво про державну реєстрацію, довідку про взяття на податковий облік і свідоцтво платника ПДВ, держава через свої органи легалізувала діяльність підприємства, тобто взяла на себе певну відповідальність за факт надання підприємству статусу суб’єкта господарювання.

Крім того, колегія суддів вважає, що невиїзна документальна перевірка ТОВ СП "НІБУЛОН", оформлена актом від 12.02.2009р. №146/40/14291113, проведена СДПІ по роботі з ВПП у м.Миколаєві з порушенням вимог чинного законодавства.

Так, статтею 11 Закону України "Про державну податкову службу в Україні" від 04.12.1990р. №509-XII (із змінами і доповненнями) визначено вичерпний перелік прав та види перевірок, які вправі здійснювати органи державної податкової служби. Пунктом 1 ст.11 цього закону встановлено, що органи державної податкової служби у випадках, в межах компетенції та у порядку, встановлених законами України, мають право здійснювати виключно документальні невиїзні перевірки (на підставі поданих податкових декларацій, звітів та інших документів, пов’язаних з нарахуванням і сплатою податків та зборів (обов’язкових платежів) незалежно від способу їх подачі), а також планові та позапланові виїзні перевірки своєчасності, достовірності, повноти нарахування і сплати податків та зборів (обов’язкових платежів), додержання валютного законодавства.

Відповідно до вимог п.4 ст. 11 Закону України "Про державну податкову службу в Україні" органи державної податкової служби у випадках, в межах компетенції та у порядку, встановлених законами України, мають право запрошувати платників податків або їх представників для перевірки правильності нарахування та своєчасності сплати податків та зборів (обов’язкових платежів) такими платниками податків. Письмові повідомлення про такі запрошення направляються не пізніше ніж за десять робочих днів до дня запрошення рекомендованими листами, в яких зазначаються підстави запрошення, дата і час, на які запрошується платник податків (посадова особа платника податків).

В залученому до матеріалів справи листі – запрошенні посадових осіб ТОВ СП "НІБУЛОН" від 02.02.2009р. №2722/10/40-29/6 відповідачем не зазначено, яку саме перевірку, на яких підставах, згідно яких документів (податкових декларацій, звітів або інших документів) та в якому порядку передбачається її провести, стосовно яких саме операцій та звітних періодів. Крім того, повідомлення про перевірку направлено з порушенням встановленого законом строку до дня запрошення. Зазначене позбавило платника податків ТОВ СП "НІБУЛОН" (його посадових осіб) можливості повного та якісного надання пояснень по суті питань, що виносяться на перевірку, з підтвердженням відповідними документами та матеріалами.

Підпунктом 7.7.5 п.7.7 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" встановлено, що протягом 30 календарних днів, наступних за днем отримання податкової декларації, податковий орган проводить документальну невиїзну перевірку заявлених у ній даних.

ТОВ СП "НІБУЛОН" до СДПІ по роботі з ВПП у м.Миколаєві надані податкові декларації з ПДВ: за червень місяць 2008р. – 21.07.2008р., за липень місяць 2008р. – 20.08.2008р., за серпень місяць 2008р. – 22.09.2008р. Разом з деклараціями до податкового органу надано додатки №5 – розшифровка податкових зобов’язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів. Невиїзна документальна перевірка ТОВ СП "НІБУЛОН" проведена 12.02.2009р. (акт від 12.02.2009р. №146/40/14291113), тобто з порушенням 30-ти денного строку для її проведення. А частиною 3 ст. 70 КАС України встановлено, що докази, одержані з порушенням закону, судом при вирішенні справи не повинні братися до уваги.

Відповідно до вимог ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб’єкта владних повноважень обов’язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Відповідач, який є суб’єктом владних повноважень, свою позицію суду не доказав та її не обґрунтував.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень норм матеріального та процесуального права при прийнятті постанови не допустив, правильно встановив обставини справи, а наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.