розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Луганського окружного адміністративного суду від 07 жовтня 2010 року по справі № 2а-6750/10/1270 за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Державної інспекції з контролю за цінами в Луганській області "про визнання протиправним та скасування рішення № 300 від 08.12.2010 року", -

У липні 2010 року ОСОБА_2 звернулась до суду із позовом до Державної інспекції з контролю за цінами в Луганській області про визнання протиправним та скасування рішення № 300 від 08.12.2010 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 27 листопада 2009 року інспектором Держінспекції по контролю за цінами у Луганській області ОСОБА_3 складений акт № 600 перевірки правильності формування роздрібнених цін на медикаменти. 08 грудня 2010 року заступник керівника Держінспекції по контролю за цінами ОСОБА_4 прийнято рішення про застосування економічних та штрафних санкцій, яке відправлено поштою на адресу позивача.

На думку позивача, згідно ст. 2 Закону України "Про ціни та ціноутворення" фізичні особи підприємці не є сферою застосування вказаного закону. Крім того, згідно ст. 14 даного Закону винні в порушені вказаного Закону притягуються до кримінальної відповідальності або до адміністративної. Також відповідачем не було виявлено факт порушення порядку формування роздрібних цін на лікарські засоби, які реалізовувались у момент перевірки. При проведені перевірки було допущено порушення вимог Розпорядження голови Луганської облдержадміністрації від 24.12.2001 року № 740 (rlg740-01) , та постанови КМУ від 17.10.2008 року № 955 (955-2008-п) . Суть порушення, на думку позивача полягає в тому, що роздрібна торговельна надбавка враховувалась інспектором виходячи із опускної вартості оптового посередника, а не заводської (митної) вартості виробника, як цього вимагають нормативні документи. Порядок формування роздрібних цін, які застосовував інспектор при перевірки документації з 22.01.2009 року по 21.04.2009 року, повинен був застосовуватися з 15.04.2009 року згідно постанови КМУ № 333 від 25.03.2009 (333-2009-п) року. Також на думку позивача відповідач не врахував зміни які були внесені постановою КМУ від 19.11.2008 р. № 1022 (1022-2008-п) . Проведення вказаної перевірки порушує постанову КМУ № 502 від 21.05.2009 року (502-2009-п) , згідно якої забороняється проведення перевірок та накладення штрафних санкцій до 31.12.2010 року.

У зв’язку з наведеним позивач вважає, що рішення № 300 від 08.12.2009 року є протиправною та просить його скасувати.

Постановою Луганського окружного адміністративного суду від 07 жовтня 2010 року у задоволенні позовних вимог відмовлено у повному обсязі за необгрунтованістю.

Не погодившись з таким рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права, просить скасувати зазначене судове рішення та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Особи, що беруть участь у справі, в судове засідання не з’явилися, про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, у зв’язку з чим відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 197 КАС України справу розглянуто в порядку письмового провадження

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги, вивчивши доводи апеляційної скарги, заперечення на апеляційну скаргу, вважає апеляційну скаргу необґрунтованою, а судове рішення таким, що підлягає залишенню без змін, з наступних підстав.

Судом встановлено та з матеріалів справи вбачається наступне.

Позивач – фізична особа підприємець – ОСОБА_2 (ЄДРПОУ НОМЕР_1), зареєстрована Виконавчим комітетом Брянківської міської ОСОБА_3 12.10.1999 року за № 23850170000000717 (а.с. 40). На здійснення роздрібної торгівлі лікарськими засобами має ліцензію серії АБ № 349580, видану Державною службою лікарських засобів і виробів медичного призначення 09.02.2006 року, строк дії по 28.12.2010 року.

На підставі посвідчення від 18 листопада 2009 року № 600 виданого держінспекцією цін в Луганській області головним держінспектором контролю за цінами відповідно до статті 13 Закону України "Про ціни і ціноутворення", постанови КМУ від 13.12.2000 року № 1819 "Питання Державної інспекції з контролю за цінами" (1819-2000-п) та п. 4.1.3. Плану роботи на 4 квартал 2009 року проведена планова перевірка аптеки фізичної особи підприємця ОСОБА_2, розташованої за адресою: Луганська обл., м. Брянка, вул. Косовського, буд. 3-а. Перевірка була розпочата 24 листопада 2009 року та закінчена 27 листопада 2009 року за період з 01.01.2009 року по 24.11.2009 року. Предметом перевірки було виконання суб’єктом господарювання дотримання діючого порядку формування та застосування цін на вітчизняні та імпортні лікарські засоби і вироби медичного призначення. В ході перевірки, складений акт № 600 від 27.11.2009 року (а.с.12-14), згідно якого виявлені порушення норм діючого законодавства. Позивач був не згодний з вказаним актом та відмовився від підпису (а.с.14).

Згідно з актом № 600 від 27.11.2009 року позивачем порушено порядок формування, встановлення та застосування цін (тарифів), а саме: у період з 22.01.2009 року по 21.04.2009 року допущено реалізацію лікарських засобів та виробів медичного призначення за роздрібними цінами, сформованими із застосуванням торговельних надбавок понад установлені граничні розміри. Внаслідок цього підприємцем необґрунтовано одержана виручка. Ці дії призвели до порушення вимог Розпорядження голови обласної державної адміністрації від 24.12.2001 року № 740 (rlg740-01) "Про державне регулювання цін на вітчизняні та імпортні лікарські засоби та вироби медичного призначення" із змінами внесеними розпорядженням голови обласної державної адміністрації від 17.08.2006 року № 782, постанови Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 року № 955 "Про заходи щодо стабілізації цін на лікарські засоби та вироби медичного призначення" (955-2008-п) , зі змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.2009 року № 333 (333-2009-п) (а.с.17).

Рішенням Держінспекції з контролю за цінами в Луганській області від 08.12.2009 року № 300 за вказане порушення на підставі статті 14 Закону України "Про ціни і ціноутворення" застосовані економічні санкції у розмірі 501,21 грн., які складаються з штрафу в сумі 334,14 грн. і вилучення необґрунтовано одержаної виручки в сумі 167,07 грн. (а.с. 17).

Слід зазначити, що порядок формування роздрібних цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення протягом 2009 року змінювався у зв'язку із призупиненням дії постанови Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 року № 955 (955-2008-п) у період з 05 грудня 2008 року по 10 лютого 2009 року та внесення змін до цієї постанови згідно постанови Кабінету Міністрів України від 25.03.2009 року № 333 (333-2009-п) з 15 квітня 2009 року. У період призупинення дії постанови Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 року № 955 (955-2008-п) діяло розпорядження голови облдержадміністрації від 24.12.2001 року № 740 (rlg740-01) "Про державне регулювання цін на вітчизняні та імпортні лікарські засоби і вироби медичного призначення" (а.с.41). Згідно розпорядження голови облдержадміністрації від 24.12.2001 року № 740 (rlg740-01) із змінами, внесеними розпорядженням голови облдержадміністрації від 17.08.2006 року № 782 (rlg782-06) , реалізація лікарських засобів та виробів медичного призначення, включених до Переліку вітчизняних та імпортних лікарських засобів і виробів медичного призначення, ціни на які підлягають державному регулюванню, затвердженого спільним наказом МОЗ та Мінекономіки України від 03.12.2001 року № 480/294 (z1045-01) , повинна здійснюватися із застосуванням граничного розміру торговельної надбавки 35% до ціни виробника (митної вартості) з урахуванням знижок.

Пунктом 1 постанови Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 року № 955 "Про заходи щодо стабілізації цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення" (955-2008-п) із змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 19.11.2008 року № 1022 (1022-2008-п) , установлено на лікарські засоби і вироби медичного призначення, включені до Національного переліку основних лікарських засобів і виробів медичного призначення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 березня 2006 року № 400 (400-2006-п) , граничні постачальницько-збутові надбавки (націнки) не вище ніж 15% оптової ціни виробника (митної вартості) з урахуванням знижок та граничні торговельні (роздрібні) надбавки (націнки) не вище ніж 35% оптової ціни виробника (митної вартості) з урахуванням знижок, крім лікарських засобів і виробів медичного призначення за переліком, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров'я і Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції від 03 грудня 2001 року № 480/294 (z1045-01) , на які встановлюються граничні постачальницько-збутові надбавки (націнки) не вище ніж 10% оптової ціни виробника (митної вартості) з урахуванням знижок та граничні торговельні (роздрібні) надбавки (націнки) не вище ніж 15% оптової ціни виробника (митної вартості) з урахуванням знижок; на лікарські засоби і вироби медичного призначення, що придбаваються державними та комунальними закладами охорони здоров'я за бюджетні кошти, граничні торговельні та/або постачальницько-збутові надбавки (націнки) не вище, ніж 10 відсотків оптової ціни виробника (митної вартості) з урахуванням знижок.

При цьому, на Національний перелік основних лікарських засобів і виробів медичного призначення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.03.2006 року № 400 (400-2006-п) встановлено граничні надбавки, сумарний рівень яких для всіх підприємств оптової та роздрібної торгівлі, що беруть участь у реалізації лікарських засобів і виробів медичного призначення, не повинен перевищувати 50% оптової ціни виробника (митної вартості) з урахуванням знижок, а саме: для оптових підприємств - граничні постачальницько-збутові надбавки (націнки) не вище ніж 15 відсотків оптової ціни виробника (митної вартості) з урахуванням знижок та для роздрібної торгівлі - граничні торговельні (роздрібні) надбавки (націнки) не вище ніж 35% оптової ціни виробника (митної вартості) з урахуванням знижок і мають застосовуватися окремо незалежно від постачальницько-збутових надбавок (націнок), саме для покриття витрат підприємств з роздрібної торгівлі.

На Перелік вітчизняних та імпортних лікарських засобів і виробів медичного призначення, ціни на які підлягають державному регулюванню, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров'я та Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 03.12.2001 року № 480/294 (z1045-01) запроваджені граничні надбавки, сумарний рівень яких для всіх підприємств оптової та роздрібної торгівлі не повинен перевищувати 25%, а саме: для оптових підприємств - граничні постачальницько-збутові надбавки (націнки) не вище ніж 10% оптової ціни виробника (митної вартості) з урахуванням знижок та для роздрібної торгівлі граничні торговельні (роздрібні) надбавки (націнки) не вище ніж 15% оптової ціни виробника (митної вартості) з урахуванням знижок.

Крім того, слід зазначити, позивач неодноразово посилався на Постанову КМУ № 502 від 21.05.2009 року (502-2009-п) , згідно якої була встановлена заборона на проведення перевірок та застосування штрафних санкцій. Дійсно вказаною постановою до 31 грудня 2010 року тимчасово припинено проведення планових перевірок суб'єктів господарювання, крім перевірок суб'єктів господарювання, що відповідно до затверджених Кабінетом Міністрів України критеріїв оцінки ступеня ризику від провадження господарської діяльності віднесені до суб'єктів господарювання з високим ступенем ризику.

Критерій ризику суб’єкта господарювання визначається Постановою Кабінету Міністрів від 21 травня 2008 року № 483 (483-2008-п) , а саме пункт 3 визначає, що до суб'єктів господарювання з високим ступенем ризику можуть бути віднесені ті, що:

1) займають монопольне (домінуюче) становище на ринку;

2) є суб'єктами природних монополій;

3) реалізують продукцію, товари і послуги в обсязі, що перевищує 500 тис. гривень на рік;

4) провадять діяльність з реалізації продукції, товарів і послуг, коливання цін (тарифів) на які протягом місяця перевищує 10 відсотків;

5) порушують державну дисципліну цін.

В ході планової перевірки було встановлено, що ФОП ОСОБА_2 відноситься до суб’єктів господарювання, який порушує державну дисципліну цін.

Судом встановлено, що факт завищення цін розраховано інспектором, виходячи з даних, наданих у видаткових накладних, які були надані позивачем в ході перевірки (а.с. 52- 67).

Обґрунтовану ціну було розраховано наступним способом:

1) Наприклад, як вбачається з видаткової накладної № 3571 від 31.01.2009 року гуртова ціна виробника препарату "Ранитидин" становить 3,472 грн., торгова націнка складає -2,07 (це є знижка виробника), відпускна ціна з урахуванням знижки складає 3,4 грн., тобто 3,472-2,07%=3,40грн. (обґрунтована ціна зі знижкою), ФОП ОСОБА_2 було реалізовано цей препарат по 4,68 грн. (видаткова накладна № 3571 від 31.01.2009 року) № 3571 від 31.01.2009 року).

2) Наприклад як вбачається з вищевказаної видаткової накладної № 3571 від 31.01.2009 року гуртова ціна виробника препарату "Фенігідін-Здоровье" становить 1,582 грн. торгова націнка складає 3,03 (це націнка), відпускна ціна складає 1,63 грн., тобто 1,582 + 3,03% = 1,63 грн. (обґрунтована ціна з націнкою). ФОП ОСОБА_2 було реалізовано цей препарат по 2,10 грн. (видаткова накладна № 3571 від 31.01.2009 року) № 3571 від 31.01.2009 року.

Тобто, з наведених вище прикладів розрахунків, можна побачити, що знижка і націнка це різні поняття, які при розрахунках використовуються по різному (знижка зменшує ціну, а націнка збільшує).

Позивач також посилався на те, що дія Закону України "Про ціни та ціноутворення" (5007-17) не стосується фізичної особи підприємця, згідно ст.2 даного закону.

Однак, вказані доводи позивача спростовуються наступним. Відповідно до пункту третього Положення про Державну інспекцію з контролю за цінами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.12.2000 року № 1819 (1819-2000-п) (далі за текстом – Положення) основними завданнями Держцінінспекції є організація та здійснення відповідно до законодавства функцій з контролю та нагляду за дотриманням центральними та місцевими органами виконавчої влади, ОСОБА_3 міністрів Автономної Республіки Крим, суб'єктами господарювання вимог щодо формування, встановлення та застосування цін (тарифів). Відповідно до статті 2 Закону України "Про ціни і ціноутворення" дія цього Закону поширюється на всі підприємства, установи та організації незалежно від форми власності. Відповідно до пункту 1.2 Інструкції її дії поширюється на центральні та місцеві органи виконавчої влади, ОСОБА_3 міністрів Автономної Республіки Крим, а також підприємства, установи та організації, незалежно від форм власності, організаційно-правових форм і підпорядкованості (далі за текстом – суб’єкти господарювання)".

Поняття суб’єкта господарювання визначено в статті 55 Цивільного кодексу України (далі за текстом – ЦКУ), згідно якої суб'єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов'язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов'язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Відповідно до пункту другого частини другої цієї ж статті суб'єктами господарювання є громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці. Крім того, відповідно до статті 51 ЦКУ до підприємницької діяльності фізичних осіб застосовуються нормативно-правові акти, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин.