приміщення суду за адресою: 83017, м. Донецьк, бул. Шевченка, 26

Колегія суддів Донецького апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді Арабей Т.Г.

суддів Губської Л.В., Губської Л.В.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 11 грудня 2010 року по справі № 2а-5876/10/0541 за позовом ОСОБА_2 до Управління Пенсійного фонду України в Приморському районі м. Маріуполя Донецької області про перерахунок та виплату пенсії,-

Позивач ОСОБА_2 звернувся до суду з адміністративними позовом до УПФУ в Приморському районі м. Маріуполя про визнання дій відповідача при проведенні йому у 2010 році перерахунку пенсії за віком неправомірними, зобов’язати відповідача здійснити перерахунок та виплату пенсії за віком за період з 01.10.2010 року відповідно до вимог ч.4 ст. 42, ч.4 ст. 45 Закону України "Про загальнообов’язкове державне пенсійне страхування"виходячи з показника середньої заробітної плати працівників в середньому на одну застраховану особу в цілому по Україні, з якої сплачено страхові внески та яка враховується для обчислення пенсії, за календарний рік, що передує перерахунку пенсії тобто за 2009 рік у розмірі 1650,43 грн.

Постановою Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 11 грудня 2010 року в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_2 відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач оскаржив його в апеляційному порядку та просив апеляційний суд скасувати це рішення, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, не відповідність висновків суду обставинам справи.

В обґрунтування заявлених в апеляційній скарзі вимог апелянт зазначив, що умови перерахунку, визначені в п.п. 3 п. 11 постанови Кабінету Міністрів України від 28.05.2008 р. № 530 "Деякі питання соціального захисту окремих категорій громадян" (530-2008-п) фактично відтворені положення частини 4 ст. 42 Закону України "Про загальнообов'язкове пенсійне страхування" в редакції Закону України від 28.12.2007 р. "Про Державний бюджет України на 2008 рік та про внесення змін до деяких законодавчих актів України" (107-17) , які Рішенням Конституційного Суду України від 22 травня 2008 р. (v010p710-08) № 10-рн/2008 визнанні неконституційними; на час звернення Позивача до Відповідача про перерахунок пенсії у зв'язку із закінченням 24 календарних місяців додаткового страхового стажу, діяла редакція Закону України "Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування" (1058-15) яка не містила вимог про застосування для перерахунку пенсії Позивача показника середньої заробітної плати працівників в середньому на одну страховану особу в цілому по України за календарний рік, що передує року перерахунку пенсії; виходячи з пріоритетів законів над підзаконними актами, якою є постанова Кабінетів Міністрів України від 28.05.2008 р. № 530 (530-2008-п) у спірних правовідносинах застосуванню підлягає Закон України "Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування" (1058-15) яка діяла до внесення змін Законом України від 28,12.2007 р. (107-17) Але при цьому, судом першої інстанції залишено без уваги положення статей 40 та 42 Закону України "Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування" в редакції яка діяла до внесення змін Законом України від 28.12.2007 р. (107-17) Так, у разі якщо застрахована особа після призначення пенсії продовжувала працювати, відповідно до частини 4 ст. 42 Закону "Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування" в зазначеної редакції, провадиться перерахунок пенсії, не раніше як через два роки, урахування страхового стажу після призначення пенсії. Перерахунок пенсії здійснюється із заробітної плати (доходу), з якої була обчислена пенсія, або за періоди страхового стажу, зазначені в частині першій ст. 40 цього Закону. Відповідно до частини першої ст. 40 Закону України "Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування" для обчислення пенсії враховується заробітна плата (дохід) за будь-які 60 календарних місяців страхового стажу підряд до 1 липня 2000 р., незалежно від перерв, та за весь період страхового стажу починаючи с 01 липня 2000 р. Так як, позивач після призначення пенсії продовжує працювати, і є застрахованою особою відповідно до Закону України "Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування" (1058-15) для обчислення моєї пенсії повинна враховуватися заробітна плата (дохід) за будь-які 60 календарних місяців страхового стажу підряд до 1 липня 2000 р., незалежно від перерв, та за весь період страхового стажу починаючи с 01 липня 2000 р. до моменту його звернення за перерахунком, тобто до 01.10.2010 р. А заробітна плата (дохід) для обчислення пенсії, в свою чергу, відповідно до частини другої ст. 40 Закону України "Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування", в зазначеної редакції, визначається за формулою де однією із складових частин є середня заробітна плата працівників, зайнятих у галузях економіки України, що передує року звернення за призначенням пенсії. Просив зобов’язати У?ПФУ в Приморському районі м. Маріуполя здійснити перерахунок пенсії із застосуванням показника заробітної плати в цілому по Україні за 2009 рік.

Сторони до суду апеляційної інстанції не з’явилися, про дату час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

Колегія суддів, перевіривши доводи апеляційної скарги матеріалами справи, вважає що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а постанова суду першої інстанції скасуванню, з наступних підстав. Законом України "Про загальнообов’язкове державне пенсійне страхування" (1058-15) регулюються відносини, що виникають між суб'єктами системи загальнообов'язкового державного пенсійного страхування.

За змістом ч.4 ст. 42 Закону України "Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування" № 1058 від 09.07.2003 року, у редакції, яка була чинною до внесення змін Законом України від 28.12.2007 року № 107-VI (107-17) , у разі якщо застрахована особа після призначення пенсії продовжувала працювати, провадиться перерахунок пенсії з урахуванням страхового стажу після призначення пенсії. Кожний наступний перерахунок провадиться не раніш як через 2 роки після попереднього перерахунку з урахуванням страхового стажу після призначення пенсії. Перерахунок пенсії здійснюється із заробітної плати (доходу), з якої була обчислена пенсія, або за періоди страхового стажу, зазначені в ч.1 ст.40 Закону № 1058.

Відповідно до абз.1 ч.1 ст.40 Закону № 1058, для обчислення пенсії враховується заробітна плата (дохід) за будь-які 60 календарних місяців страхового стажу підряд до 1 липня 2000 року, незалежно від перерв, та за весь період страхового стажу, починаючи з 1 липня 2000 року.

Згідно за ч.2 ст. 40 Закону України "Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування" для визначення заробітної плати для обчислення пенсії, береться середня заробітна плата працівників, зайнятих у галузях економіки України, за календарний рік, що передує року звернення за призначенням пенсії.

Зміни до ч.4 ст.42 Закону № 1058, внесені Законом України "Про Державний бюджет України на 2008 рік та про внесення змін до деяких законодавчих актів України" від 28.12.2007 року № 107-VI (107-17) , визнано такими, що не відповідають Конституції України (254к/96-ВР) згідно рішенню Конституційного Суду України від 22.05.2008 року (v010p710-08) № 10рп/2008.

Таким чином, з 22.05.2008 року відновлена дія ст.42 Закону № 1058 у попередній редакції, яка до теперішнього часу не скасована та не зупинена. Законом України "Про Конституційний Суд України" (422/96-ВР) не передбачено винесення рішень з вказівкою на відновлення попередньої норми. Саме визнання неконституційним правового акту повністю або часткове означає, що недійсним є і вказівка в цьому акті на припинення дії попереднього правового акту в повному обсязі або в тій частині, яка визнана неконституційною.

У відповідності з п.п.3 пункту 11 Постанови Кабінету Міністрів України №530 від 28.05.2008 року "Деякі питання соціального захисту окремих категорій громадян" (530-2008-п) у разі, коли застрахована особа після призначення пенсії у відповідності до Закону продовжувала працювати, провадиться перерахунок пенсії з урахуванням не менш 24 місяців страхового стажу після призначення (попереднього перерахунку) пенсії незалежно від перерв у роботі.

Перерахунок пенсії проводиться із заробітної плати (доходу), з якої була обчислена пенсія. За бажанням пенсіонера перерахунок пенсії проводиться із заробітної плати за періоди страхового стажу, зазначені в частині першій статті 40 Закону України "Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування" із застосуванням показника середньої заробітної плати працівників у середньому на одну застраховану особу в цілому по Україні, з якої сплачено страхові внески та яка відповідно до Закону (1058-15) враховується для обчислення пенсії, за календарний рік, що передує року перерахунку пенсії. При цьому з періоду, за який враховується заробітна плата (дохід) для перерахунку пенсії, період, що настає після призначення пенсії, не підлягає виключенню згідно з абзацом третім частини першої статті 40 Закону.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Пунктом 1 статі 92 Конституції України (254к/96-ВР) встановлено, що виключно законами України визначаються права і свободи людини і громадянина, гарантії цих прав і свобод; основні обов'язки громадянина.

Виходячи із загальних засад пріоритетності Конституції і законів України над урядовими нормативно-правовими актами, при вирішенні питання про перерахунок призначеної позивачу пенсії за віком, відповідач мав керуватися безпосередньо приписами Закону України "Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування" (1058-15) , зокрема, статтями 40 та 42 Закону, а не постановою Кабінету Міністрів України від 28 травня 2008 року № 530 (530-2008-п) "Деякі питання соціального захисту окремих категорій населення".

Згідно порядку визначення показників середньої заробітної плати (доходу), затвердженого постановою правління Пенсійного фонду України від 01.02.2008 року №4-4 (z0146-08) , зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22.02.2008 року за № 146/14837 (z0146-08) , розмір показника середньої заробітної плати (доходу) за 2009 рік (календарний рік, що передує року перерахунку пенсії позивача) складає 1650,43 грн.

З матеріалів справи вбачається, що позивач перебуває на обліку в УПФУ в Приморському районі м. Маріуполя Донецької області, отримує пенсію за віком, але продовжує працювати. 16.09.2010 р. позивач звернувся із заявою до відповідача про перерахунок пенсії у зв'язку із збільшенням середньої заробітної плати із застосуванням показника заробітної плати в середньому на одну особу в цілому по Україні для перерахунку пенсії, який передує року перерахунку, тобто за 2009 рік, на підставі ч.4 ст. 42 Закону України "Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування" із застосуванням показника середньої заробітної плати працівників у середньому на одну застраховану особу у цілому по Україні.

За його заявою перерахунок пенсії за 2008-2009 роки відповідачем було проведено по стажу та із показника заробітної плати в середньому на одну особу по Україні за 2007 рік, у розмірі 1197,91 грн., в той час як за Законом (1058-15) зобов'язані були взяти до уваги цей показник за рік, який передує року проведення перерахунку, тобто за 2009 рік у розмірі 1650 грн. 43 коп.

Колегія суддів зазначає, що вказівка щодо застосування показника заробітної плати за 2007 рік при перерахунку пенсії працюючим пенсіонерам міститься лише у спільному листі Міністерства праці та соціальної політики України від 11.03.2009 року № 20/0/18-09/039 (v_039203-09) , № 4096/02-01, який не є нормативно-правовим актом і не ґрунтується на законі, тому не може буди підставою для здійснення перерахунку в іншому ніж зазначено в діючому законодавстві порядку.

Таким чином, при проведенні перерахунку пенсії за віком позивачу не було прийнято середню заробітну плату за 2009 рік, що суперечить нормам частини 4 статті 42 Закону України "Про загальнообов’язкове державне пенсійне страхування" в чинній редакції, що є порушення діючих норм законодавства та прав позивача на правильний перерахунок пенсії.

Тому колегія суддів вважає, що для перерахунку пенсії позивачу, як застрахованій особі, яка після призначення пенсії продовжує працювати, треба застосовувати показник середньої заробітної плати працівників за календарний рік, що передує року звернення за призначенням пенсії, тобто за 2009 рік, який складає 1650,43 грн.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів прийшла до висновку, що судом першої інстанції не вірно встановлено обставини по справі та постанова прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права, що в свою чергу є підставою для скасування рішення суду першої інстанції та прийняття нового рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Керуючись статтями 195, 195-1, 196, 197, 198, 202, 205, 207, 212 Кодексу адміністративного судочинства України, -

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 11 грудня 2010 року по справі № 2а-5876/10/0541– задовольнити.

Постанову Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 11 грудня 2010 року по справі № 2а-5876/10/0541 за позовом ОСОБА_2 до Управління Пенсійного фонду України в Приморському районі м. Маріуполя Донецької області про перерахунок та виплату пенсії – скасувати.

Позовні вимоги ОСОБА_2 до Управління Пенсійного фонду України в Приморському районі м. Маріуполя Донецької області про зобов’язання здійснити перерахунок та виплату пенсії-задовольнити.

Визнати дії Управління Пенсійного фонду України в Приморському районі м. Маріуполя Донецької області при проведенні ОСОБА_2 у 2010 році перерахунку пенсії за віком неправомірними.

Зобов’язати Управління Пенсійного фонду України в Приморському районі м. Маріуполя Донецької області здійснити перерахунок та виплату пенсії за віком ОСОБА_2 за період з 01.10.2010 року відповідно до ст. 40 частини 4 ст. 42 Закону України "Про загальнообов’язкове державне пенсійне страхування" в редакції від 09.07.2003 року з урахуванням середньої заробітної плати працівників,зайнятих у галузях економіки України за 2009 рік.

постанова апеляційної інстанції за наслідками розгляду у письмовому провадженні набирає законної сили через п’ять днів після направлення їх копій особам, які беруть участь у справі, і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили.