розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги товариства з обмеженою відповідальністю "ДНІПРО-ВІКТОРІЯ"на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 02.02.2011 у справі за його позовом до Державної податкової інспекції у Оболонському районі м. Києва про визнання протиправними та скасування рішення про застосування штрафних санкцій, -

02.09.2010 ТОВ "ДНІПРО-ВІКТОРІЯ"звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва із позовом про визнання протиправним та скасування рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій № 0011092305 від 01.12.2008.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 02.02.2011 в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеною постановою позивач подав апеляційні скарги, в яких просить скасувати оскаржувану постанову суду першої інстанції, як таку, що прийнята із порушенням норм матеріального та процесуального права, та ухвалити нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити повністю.

В судове засідання сторони не з’явились, про день, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, у зв’язку із чим, колегія суддів, на підставі ч. 6 ст. 12, ч. 1 ст. 41, ч. 4 ст. 196 КАС України розглядає справу за їх відсутності без фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Заслухавши у засіданні апеляційного суду доповідача, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 29.11.2008 співробітниками податкової служби була проведена перевірка залу гральних автоматів, який належить ТОВ "ДНІПРО-ВІКТОРІЯ", щодо дотримання відповідачем порядку проведення розрахунків за товари (послуги), вимог з регулювання обігу готівки, наявності торгових патентів і ліцензій.

За результатами перевірки був складений акт (довідку) № 1250/26/54/23/30407788 від 29.11.2008 та прийняте рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій № 0011092305 від 01.12.2008 в розмірі 3060 грн.

В акті перевірки від 29.11.2008 зазначено, що позивачем порушено п. п. 1, 2 ст. 3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" від 23.03.1996 № 98/96-ВР із змінами та доповненнями, а саме: на момент перевірки в приміщенні гральних закладів всього знаходилось 9 гральних автоматів, які підключені до електромережі, знаходяться у робочому стані, однак не фіскалізовані, а також в залі знаходився реєстратор розрахункових операцій, через який касир-оператор приймала гроші для виставлення кредитів за допомогою ключа.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що Закон вимагає застосування реєстраторів розрахункових операцій, що включені до Державного реєстру розрахункових операцій, з додержанням встановленого порядку застосування (п. 3 ст. 3 Закону України № 265), відповідно гральні автомати які не забезпечують реалізації фіскальних функцій не включені до Державного реєстру реєстраторів розрахункових операцій. Відповідно до змін, внесених у додаток до Постанови Кабінету Міністрів України від 07.02.01р. №121 "Про терміни переведення суб’єктів підприємницької діяльності на облік розрахункових операцій у готівковій та безготівковій формі із застосування РРО" (121-2001-п) , термін переведення суб’єктів підприємницької діяльності на облік розрахункових операцій у готівковій та безготівковій формі із застосуванням реєстраторів розрахункових операцій з використанням гральних автоматів встановлено до 31.12.2006 р. ( постанова КМУ від 07.06.06р. № 803 (803-2006-п) ). Отже, виходячи з вищенаведеного, суд першої інстанції дійшов висновку, що у суб’єктів підприємницької діяльності, які здійснюють підприємницьку діяльність у сфері грального бізнесу шляхом надання послуг з використанням гральних автоматів з 01 січня 2007 року виникає обов’язок застосовувати гральні автомати, які оснащені запам’ятовуючими пристроями (фіскальною пам’яттю), в т.ч. тих, що вже задіяні у використанні.

Як відповідач, так і суд першої інстанції вважає, що ігрові автомати –це автомат з продажу товарів (послуг в нашому випадку), а тому і відноситься до РРО, а згідно з Законом України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій в сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" (265/95-ВР) позивач повинен був здійснювати розрахункові операції через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій.

Крім того, суд першої інстанції зазначає, що позивач самостійно мав можливість звернутись до виробників та постачальників РРО з метою виготовлення моделі реєстраторів розрахункових операцій (гральних автоматів) у відповідності до норм Закону (265/95-ВР) і внести подання на внесення моделі до Державного реєстру реєстраторів розрахункових операцій.

Враховуючи зазначене, суд першої інстанції вважав, що відповідачем правомірно застосовано до позивача штрафні (фінансові) санкції згідно до п. 2 ст. 17 Закону України від 06.07.1995 № 265/95-ВР "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі громадського харчування та послуг", якими передбачено за порушення вимог цього Закону до суб'єктів підприємницької діяльності, які здійснюють розрахункові операції за товари (послуги), за рішенням відповідних органів державної податкової служби України застосовуються фінансові санкції у таких розмірах:

- 20 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - у разі застосування при здійсненні розрахункових операцій непереведеного у фіскальний режим роботи, незареєстрованого, неопломбованого або опломбованого з порушенням - встановленого порядку реєстратора розрахункових операцій.

Колегія суддів не погоджується з рішенням суду першої інстанції, враховуючи наступне.

Пунктом 1 частини 2 додатка до постанови Кабінету Міністрів України від 07.02.2001 № 121 (121-2001-п) "Про переведення суб’єктів підприємницької діяльності на облік розрахункових операцій у готівковій та безготівковій формі із застосуванням реєстраторів розрахункових операцій"встановлено, що до 31.12.2006 всі гральні автомати повинні бути переведені в режим застосування РРО.

У зв’язку з цим з 01.01.2007 у суб’єктів господарювання, що надають послуги у сфері грального бізнесу, виникає обов’язок застосовувати гральні автомати, що виконують фіскальні функції.

Невиконання цього обов’язку може бути підставою для накладення на суб’єкта господарювання штрафу, передбаченого статтею 17 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг".

За своєю правовою природою зазначені штрафні санкції є адміністративно-господарськими санкціями (стаття 238 Господарського кодексу України). Відповідно до вимог статті 218 цього Кодексу підставою господарської відповідальності учасника господарських відносин, у тому числі для застосування адміністративно-господарських санкцій, є вчинене таким суб’єктом господарське правопорушення. У силу частини другої зазначеної статті учасник господарських відносин відповідає за порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним ужито всіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. При цьому слід ураховувати, що елементами правопорушення є вина та наявність причинного зв’язку між самим порушенням та його наслідками. Вважається, що застосування принципу вини як умови відповідальності пов’язане з необхідністю доведення порушення зобов’язання.

Таким чином, вина суб’єкта господарювання у недотриманні вимог щодо використання гральних автоматів, які виконують фіскальні функції, може бути наявна лише в тому випадку, коли існувала об’єктивна можливість ужити всіх заходів для забезпечення використання таких пристроїв.

Згідно зі статтею 12 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг"на території України дозволяється реалізовувати та застосовувати лише ті реєстратори розрахункових операцій вітчизняного та іноземного виробництва, які включені до Державного реєстру реєстраторів розрахункових операцій та конструкція і програмне забезпечення яких відповідає конструкторсько-технологічній та програмній документації виробника.

Пунктом 2 постанови КМ України від 07.02.2001 № 121 (121-2001-п) "Про переведення суб’єктів підприємницької діяльності на облік розрахункових операцій у готівковій та безготівковій формі із застосуванням реєстраторів розрахункових операцій"на Міністерство промислової політики було покладено обов’язок забезпечити організацію розроблення автоматів з продажу товарів (послуг), які відповідатимуть необхідним вимогам, а також запам’ятовуючих пристроїв (фіскальної пам’яті) для оснащення автоматів, що вже діють.

Наказом ДПА України від 01.07.2008 № 430 (v0430225-08) "Про затвердження Державного реєстру реєстраторів розрахункових операцій у новій редакції"(наказ втратив чинність згідно з наказом Державної податкової адміністрації України від 10.09.2008 № 581 (v0581225-08) ) до Державного реєстру реєстраторів розрахункових операцій було включено комп’ютерно-касову систему "Фіскал", яка призначена для фіскалізації гральних автоматів.

Отже, до вказаної дати у Державному реєстрі реєстраторів розрахункових операцій України не було РРО, який би забезпечував технічну можливість виконувати фіскальні функції гральним автоматом, а у суб’єктів господарювання була відсутня об’єктивна можливість дотримання приписів Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" (265/95-ВР) у частині використання гральних автоматів, оснащених фіскальною функцією. За таких обставин наявність вини суб’єктів господарювання у порушенні ними порядку використання РРО під час надання послуг у сфері грального бізнесу виключалася.

Разом із тим, із моменту включення до Державного реєстру реєстраторів розрахункових операцій комп’ютерно-касової системи "Фіскал"суб’єкти господарювання зобов’язані використовувати зазначену систему. Крім того, з цього часу суб’єкти господарювання не повинні вводити в експлуатацію ті гральні автомати, що не забезпечують можливості застосування цієї системи, оскільки вони об’єктивно можуть забезпечити дотримання вимог Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" (265/95-ВР) .

Водночас, податковим органам слід звертати увагу на те, що несумісність комп’ютерно-касової системи "Фіскал"із введеними раніше в експлуатацію гральними автоматами виключає можливість вчинення правопорушення тими суб’єктами господарювання, чиї гральні автомати не є сумісними з комп’ютерно-касовою системою "Фіскал"з технічних причин. При цьому, податковими органами повинні бути надані докази на підтвердження не вжиття суб’єктами господарювання заходів із встановлення технічної можливості використання комп’ютерно-касової системи "Фіскал"у тих гральних автоматах, що ними використовуються.

Таким чином, податковим органам необхідно досліджувати технічну сумісність комп’ютерно-касової системи "Фіскал"із гральними автоматами, які були введені в експлуатацію суб’єктом господарювання до включення зазначеної системи до Державного реєстру реєстраторів розрахункових операцій.

Крім того, слід ураховувати те, що незабезпечення комп’ютерно-касовою системою "Фіскал"окремих функцій РРО (зокрема, відсутність власних фіскальних номерів, механізму друкування звітів тощо) не може бути підставою для висновків про наявність порушення суб’єктом господарювання порядку використання РРО, оскільки суб’єкти господарювання не мають об’єктивної можливості впливати на функціонування цієї системи.

Отже, накладення штрафних санкцій можливо лише в тому разі, якщо гральні автомати, введені в експлуатацію до моменту включення комп’ютерно-касової системи "Фіскал"до Державного реєстру реєстраторів розрахункових операцій, мають технічну можливість сумісності з цією системою.

Більш того, безпідставність висновків відповідача про те, що кожний із вищезазначених 9 гральних автоматів не переведений у фіскальний режим вбачається з того, що згідно акту перевірки відповідачем не було перевірено порядок надання послуг на кожному з наявних автоматів шляхом здійснення ставок.

Відповідно до ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб’єкта владних повноважень обов’язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

При цьому, відповідач не встановивши вищезазначених фактів (не переведення у фіскальний режим всіх автоматів та їх сумісність з комп’ютерно-касовою системою "Фіскал"), та не надавши суду жодних належних доказів в підтвердження протиправності дій позивача, не довів правомірності рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій згідно до п. 2 ст. 17 Закону України від 06.07.1995 № 265/95-ВР "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі громадського харчування та послуг", що не було враховано судом першої інстанції.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 198, п. 4 ч. 1 ст. 202 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції вирішив скасувати її та ухвалити нове рішення, оскільки судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.