До початку судового засідання від представника ТВП "Укртеатр" Вичівської О.Ю. надійшло клопотання про відкладення розгляду справи пізніший термін з причин знаходження керівництва позивача у відрядженні за межами України та його бажання особисто взяти участь у розгляді касаційної скарги. Вказане клопотання підлягає відхиленню з тих мотивів, що ст. 28 Господарського процесуального кодексу України не обмежує кількість представників сторін у судовому процесі, а наявні у справі довіреності від 09.07.2008 №07/27, від 09.07.2008 №07/28 та від 26.02.2009 №2/к (а.с.1,110,233 том 2) переконливо свідчать про те, що іншими повноважними представниками ТВП "Укртеатр" на даний час є також Ринковий В.І., Павлюк Л.М. та Вичівська О.Ю., доказів поважності причин неявки яких у судове засідання касаційної інстанції позивачем не надано.

Рішенням господарського суду м.Києва від 08.09.2008 (суддя Літвінова М.Є.) в позові відмовлено у зв’язку з необґрунтованістю позовних вимог.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 02.12.2008 (судді: Шипко В.В., Борисенко І.В., Скрипка І.М.) рішення скасовано, позов задоволено - на підставі ч.3 ст. 16 ЦК України, ч.3 ст. 17 Закону України "Про оренду державного та комунального майна" та ст. 76 Закону України "Про Державний бюджет України на 2008 рік та про внесення змін до деяких законодавчих актів України" визнано за Творчо-виробничим підприємством "Укртеатр" переважне право на укладання договору оренди нежилого приміщення за адресою: м.Київ, вул.Андріївська/Братська, 11/7, загальною площею 213,4 кв.м. (перший поверх-134 кв.м., другий поверх - 79,4 кв.м.) без проведення конкурсу. Зобов'язано Подільську районну у м.Києві державну адміністрацію видати розпорядження щодо передачі Творчо-виробничому підприємству "Укртеатр" в орендне користування нежилого приміщення за адресою: м.Київ, вул.Андріївська/Братська, 11/7, загальною площею 213,4 кв.м. (перший поверх -134 кв.м., другий поверх - 79,4 кв.м.) без проведення конкурсу та зобов'язано КП "Оренда" укласти з ТВП "Укртеатр" договір оренди нежилих приміщень першого поверху площею 134 кв.м. та другого поверху площею 79,4 кв.м. за адресою: вул.Андріївська/Братська, 11/7 літ. Б.

Постанова мотивована обставинами належного виконання позивачем своїх обов'язків за договором оренди від 21.01.2005 та наявністю у позивача, як структурного підрозділу Спілки театральних діячів України, переважного права на укладення нового договору оренди стосовно раніше орендованих нежилих приміщень.

ТОВ "Телехаус-Київ Міжнародний туризм" в поданій касаційній скарзі просить постанову скасувати, рішення залишити без змін, посилаючись на порушення та неправильне застосування апеляційним судом норм матеріального та процесуального права, а саме ст.ст. 58, 124 Конституції України, ст. 181 ГК України, ст.ст. 9, 10, 17 Закону України "Про оренду державного та комунального майна", ст. 76 Закону України "Про Державний бюджет України на 2008 рік та про внесення змін до деяких законодавчих актів України" та ст.ст. 35, 43, 57, 78 ГПК України. Зокрема, скаржник вважає, що висновок апеляційного суду про втрату третьою особою права оренди спірного приміщення з посиланням на те, що термін дії договору оренди встановлювався на 364 дні, який починається з моменту набрання чинності розпорядженням Подільської районної у м.Києві державної адміністрації №863, тобто з 08.09.2006 року є помилковим і не ґрунтується на нормах матеріального права, оскільки відповідно до ст.ст. 10, 13 Закону України "Про оренду державного та комунального майна" початок перебігу строку дії договору і його закінчення є істотними умовами договору оренди, а в згаданому розпорядженні встановлений лише термін дії договору оренди - 364 дні. Початок перебігу строку дії договору не встановлений і повинен встановлюватися у відповідному договорі оренди, який до цього часу з незалежних від нього причин не може укласти ТОВ "Телехаус-Київ "Міжнародний туризм". Відсутність укладення до цього часу договору оренди з ТОВ "Телехаус-Київ Міжнародний туризм"об'єктивно зумовлено існуванням судових заборон (заходів забезпечення позову) щодо укладання договору оренди на виконання розпорядження Подільської районної у м.Києві державної адміністрації №863 від 08.09.2006, які були застосовані по іншим справам за ініціативою позивача (ухвала Подільського районного суду м.Києва від 28.09.2006, ухвала господарського суду м.Києва від 15.12.2006 по справі №35/487-А, ухвала господарського суду м.Києва від 15.08.2007 по справі №36/292). Остання ухвала до цього часу забороняє Подільській районній у м.Києві державній адміністрації вчиняти будь-які дії, зокрема приймати (виносити, постановляти) будь-які рішення, постанови, розпорядження (в тому числі оголошення конкурсу, аукціону тощо) чи інші правочини, направлені на відчуження чи передавання в орендне користування (найм, оренда, спільне використання) приміщень будинку по вул.Андріївська/Братська,11/7 літ.Б., а комунальному підприємству "Оренда" забороняє передавати в орендне користування приміщення будинку по вул.Андріївській/Братській, 11/7 літ. "Б". Всупереч судовим заборонам щодо прийняття рішень Відповідачем-1 та вчинення дій Відповідачем-2, направлених на передавання в орендне користування спірних приміщень, апеляційний господарський суд задовольнив позовні вимоги про передачу позивачу в оренду приміщень будинку по вул.Андріївська/Братська,11/7 літ. Б., чим порушив приписи ст. 124 Конституції України та ст. 115 ГПК України щодо обов'язковості виконання судових рішень.

Колегія суддів, перевіривши фактичні обставин справи на предмет правильності їх юридичної оцінки судом апеляційної інстанції та заслухавши пояснення присутніх у засіданні представників третьої особи, дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, оскаржувана постанова та рішення від 08.09.2008 –скасуванню з передачею справи на новий розгляд до господарського суду м.Києва з наступних підстав.

Відмовляючи в позові суд першої інстанції виходив з того, що на виконання розпорядження Подільської районної у м.Києві державної адміністрації від 21.01.2005 №32 між позивачем та другим відповідачем був укладений договір оренди №113/05 нежилого приміщення загальною площею 213,4 кв.м. по вул.Андріївській/Братській, 11/7 в м.Києві зі строком дії до 19.01.2006 року. 06.02.2006 року, тобто в межах строку, встановленого ч.2 ст. 17 Закону України "Про оренду державного та комунального майна" орендодавцем (КП "Оренда") було надіслано позивачу лист-попередження №102 з вимогою звільнити орендоване приміщення, проте, орендар займане приміщення не звільнив.

Посилання позивача на наявність у нього переважного права на укладення нового договору оренди спірного приміщення суд визнав безпідставним з тих мотивів, що позивач вже звертався до суду з позовом до КП "Оренда" про зобов'язання укласти договір оренди нежилого приміщення загальною площею 213,4 кв.м. по вул.Андріївській/Братській, 11/7 в м.Києві на той же строк і на тих же умовах, що і договір оренди №113/05 від 21.01.2005, проте, рішенням господарського суду м.Києва від 27.11.2006 у справі №32/656, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 13.03.2007, у вказаному позові відмовлено. Вказаним рішенням встановлено факти неналежного виконання орендарем (ТВП "Укртеатр") своїх обов'язків за договором оренди від 21.01.2005, які в силу вимог ч.2 ст. 35 ГПК не підлягають доведенню.

Вимогу позивача про зобов'язання КП "Оренда" укласти з ТВП "Укртеатр" договір оренди нежилих приміщень суд визначив такою, що не підлягає задоволенню, оскільки позивач не представив доказів надання нових розпорядчих документів (розпорядження Подільської районної у м.Києві державної адміністрації) щодо укладення нового договору оренди, як це передбачено п.6.3 договору оренди №113/05 від 21.01.2005. В задоволенні позовної вимоги про зобов'язання Подільської районної у м.Києві державної адміністрації видати розпорядження щодо передачі позивачу в орендне користування нежилого приміщення відмовлено з підстав невідповідності заявленої вимоги способам захисту цивільних прав, встановленим ст. 16 ЦК України.

Скасовуючи первісне рішення про відмову в позові та приймаючи нове рішення про задоволення позову, апеляційний господарський суд, в свою чергу, виходив з того, що:

ТВП "Укртеатр" Спілки театральних діячів України, починаючи з 1989 року є орендарем нежилого будинку за адресою: м.Київ, вул. Андріївська/Братська, 11/7 літ. Б.

21 січня 2005 року між Комунальним підприємством "Оренда" (орендодавець) та Творчо-виробничим підприємством "Укртеатр" (орендар) було укладено договір оренди нерухомого майна (нежилих будівель, споруд, приміщень) комунальної власності територіальної громади Подільського району м.Києва по вул.Андріївсько/Братській, 11/7 літ. Б. (далі - договір оренди), у відповідності до п.1.1 якого орендодавець на підставі розпорядження Подільської райдержадміністрації м. Києва від 21 січня 2005 року №32 передав орендарю в орендне користування нежилі приміщення в будинку по вул.Андріївсько/Братській, 11/7 літ. Б площею 134 кв.м. (на першому поверсі) та площею 79,4 кв.м. (на другому поверсі) для розміщення службових приміщень. Пунктом 6.2 договору оренди встановлений строк його дії - з 21.01.2005 року по 19.01.2006 року.

Як вбачається з матеріалів справи, 15.01.2006 року позивач звернувся до Подільської районної у м. Києві ради з листом №19/1, у якому просив останню, у зв'язку із закінченням строку дії договору оренди, переукласти договір оренди нежитлового приміщення по вул. Андріївській/Братській, 11/7 літ. Б.

Не отримавши відповіді, позивач листом від 03.08.2006 року вдруге звернувся до відповідача з клопотанням про продовження терміну дії договору оренди.

Листом від 21.08.2006 №942 Подільська районна у місті Києві рада повідомила позивача про те, що лист щодо продовження договору оренди нежилого приміщення по вул.Андріївській/Братській, 11/7 літ. Б радою розглянуто. Рішенням районної конкурсної комісії від 11.08.2006 року договір оренди приміщення по вул.Андріївській/Братській, 11/7 літ. Б позивачу не продовжено, а приміщення передано в орендне користування іншій юридичній особі.

Суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність у позивача переважного права на укладення договору оренди в порядку ст. 17 Закону України "Про оренду державного та комунального майна", посилаючись при цьому на рішення господарського суду м.Києва від 27.11.2006 по справі №32/656, яке відповідно до ч.2 ст. 35 ГПК України має преюдиціальне значення, проте, такий висновок суду є помилковим. Частиною 3 ст. 17 Закону України "Про оренду державного та комунального майна" передбачено, що після закінчення терміну договору оренди орендар, який належним чином виконував свої обов'язки, має переважне право, за інших рівних умов, на продовження договору оренди на новий термін. Доказом виконання орендарем належним чином своїх обов'язків апеляційна інстанція визначила постанову Київського апеляційного господарського суду від 13.03.2007 по справі №32/656, у мотивувальній частині якої встановлено, що нерухоме майно позивач використовував за цільовим призначенням (нежилі приміщення були передані для розміщення службових приміщень); заборгованості по сплаті орендної плати у позивача перед орендодавцем не встановлено; позивачем не передавалось орендоване приміщення в суборенду, а тому порушень умов договору не було. Враховуючи всі ці обставини, позивач є належним орендарем, який має переважне право на укладання договору оренди на спірні приміщення.

Як вбачається з матеріалів справи, ТВП "Укртеатр" є структурним підрозділом (самостійною юридичною особою) Спілки театральних діячів України (зараз Національна спілка театральних діячів України), яка є його засновником.

Апеляційним судом прийнято до уваги доводи апелянта щодо наявності у останнього права на передачу комунального майна в оренду без проведення конкурсу з тих мотивів, що відповідно до ст. 76 Закону України "Про Державний бюджет України на 2008 рік та про внесення змін до деяких законодавчих актів України" у 2008 році передача в оренду державного та комунального майна здійснюється виключно на конкурсних засадах, крім державного та комунального майна, що передається в оренду бюджетним установам, музеям, підприємствам і громадським організаціям у сфері культури і мистецтв (в тому числі національним творчим спілкам та їх членам під творчі майстерні), Пенсійному фонду України та його органам, державним видавництвам та підприємствам книгорозповсюдження.

Крім того, рішенням Київської міської ради від 17.01.2008 №3/4475 зобов'язано Головне управління комунальної власності м.Києва КМДА організувати роботу щодо передачі протягом 2008 року в оренду комунального майна територіальної громади м.Києва виключно на конкурсних засадах, крім комунального майна, що передається в оренду бюджетним установам, музеям, підприємствам і громадським організаціям у сфері культури і мистецтв, в тому числі національними творчим спілкам та їх членам під творчі майстерні, Пенсійному фонду України та його органам.

Як вбачається з матеріалів справи, розпорядженням Подільської РДА у м.Києві від 08.09.2006 №863 в тимчасове орендне користування (364 дні або до початку конкурсу по продажу приміщень) ТОВ "Телехаус-Київ Міжнародний туризм" надано спірне нежиле приміщення, проте, з самого тексту розпорядження видно, що термін його дії припинився ще 08.09.2007 року, у зв'язку з чим доводи третьої особи про те, що приміщення на даний час знаходиться в орендному користуванні не відповідає дійсності. Нових розпорядчих документів, які б підтверджували право оренди третьої особи на спірне нежиле приміщення, матеріали справи не містять.

Такими, що підлягають задоволенню визнано апеляційною інстанцією також позовні вимоги про зобов'язання відповідача-1 видати розпорядження щодо передачі позивачу в орендне користування нежиле приміщення за адресою: м.Київ, вул. Андріївська/Братська, 11/7 загальною площею 213,4 кв.м. (перший поверх - 134 кв.м., другий поверх - 79,4 кв.м.) без проведення конкурсу та про зобов'язання КП "Оренда" укласти договір оренди нежилих приміщень першого поверху площею 134 кв.м. та другого поверху площею 79,4 кв.м. за адресою: вул.Андріївська/Братська, 11/7 літ.Б. між Комунальним підприємством "Оренда"та Творчо-виробничим підприємством "Укртеатр"з огляду на те, що скаржник відповідно до чинного законодавства має право на передачу зазначених нежилих приміщень у оренду без проведення конкурсу. Відповідно до ч.3 ст. 16 ЦК України суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом, а тому зазначений спосіб захисту не протирічить нормам ст. 16 ЦК України, яка передбачає способи захисту цивільних прав та інтересів.

Крім того, апеляційний суд врахував, що відповідач-1 та відповідач-2 у своїх заявах про визнання позовних вимог від 27.11.2008 №1553 та від 02.12.2008 №1245 визнали позовні вимоги позивача і фактично проти апеляційної скарги не заперечують.

Проте, колегія не може погодитися з висновками апеляційного суду з огляду на таке.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, укладений між КП "Оренда" та ТВП "Укртеатр" договір оренди нежилого приміщення №113/05 від 21.01.2005 припинився 19.01.2006 року у зв'язку із закінченням терміну його дії та своєчасною відмовою орендодавця від його пролонгації, оформленою листом-вимогою КП "Оренда від 06.02.2006 №102 (ч.2 ст. 17 Закону України "Про оренду державного та комунального майна").

Згідно п.6.3 договору оренди №113/05 від 21.01.2005 укладання повторного договору оренди можливе лише в разі надання нових розпорядчих документів (розпорядження Подільської районної у м.Києві державної адміністрації). Проте, з матеріалів справи не вбачається та судами не встановлено наявність нових розпорядчих документів (розпорядження Подільської районної у м.Києві державної адміністрації) щодо передачі позивачу в оренду спірного приміщення.

Окрім того, чинним на даний час є якраз розпорядження Подільської РДА у м.Києві від 08.09.2006 №863 (а.с.68 том 1), яким за результатами проведеного конкурсу (протокол Подільської районної конкурсної комісії від 11.08.2006 №4) в тимчасове орендне користування (364 дні або до початку конкурсу по продажу приміщень) третій особі (ТОВ "Телехаус-Київ Міжнародний туризм") надано спірне нежиле приміщення та доручено КП "Оренда" укласти договір оренди з переможцем конкурсу. Адже, рішенням господарського суду м.Києва від 31.01.2008 у справі №36/292, яке на даний час не набрало законної сили у зв'язку із зупиненням апеляційного провадження у цій справі (ухвала Київського апеляційного господарського суду від 09.04.2008), відмовлено в позові ТВП "Укртеатр" про визнання недійсними розпоряджень Подільської РДА у м.Києві від 08.09.2006 №863 і від 17.10.2006 №1052 та рішення Подільської районної конкурсної комісії від 11.08.2006 (протокол №4). Учасниками відповідного конкурсу були саме ТВП "Укртеатр" та ТОВ "Телехаус-Київ Міжнародний туризм".

Висновок апеляційного суду про втрату третьою особою права оренди спірного приміщення, набутого на конкурсних засадах, з посиланням на те, що термін дії договору оренди встановлювався на 364 дні, який починається з моменту набрання чинності розпорядженням Подільської районної у м.Києві державної адміністрації №863 від 08.09.2006, є помилковим, оскільки відповідно до ст.ст. 10, 13 Закону України "Про оренду державного та комунального майна" початок строку дії договору і його закінчення є істотними умовами договору оренди, а в згаданому розпорядженні встановлений лише термін дії договору оренди - 364 дні. Початок перебігу строку дії договору не встановлений, оскільки повинен встановлюватися у конкретному договорі оренди.

Наведеної правової позиції дотримується Вищий господарський суд України при касаційному перегляді судових рішень у справах зі спорів, що виникають з орендних правовідносин (постанова ВГСУ від 07.12.2006 у справі №36/637, у порушенні касаційного провадження з перегляду якої відмовлено ухвалою Верховного Суду України від 15.02.2007).

В свою чергу, судами не з'ясовано причини відсутності у ТОВ "Телехаус-Київ Міжнародний туризм"можливості укладення до цього часу договору оренди. Зокрема, не надано належної правової оцінки доводам скаржника про те, що такими об'єктивними причинами є неодноразові судові заборони (заходи забезпечення позову) щодо укладання договору оренди на виконання розпорядження Подільської районної у м.Києві державної адміністрації №863 від 08.09.2006, які були застосовані по іншим справам (ухвала Подільського районного суду м.Києва від 28.09.2006 у справі №2-А-570/06, ухвала господарського суду м.Києва від 15.12.2006 по справі №35/487-А, ухвала господарського суду м.Києва від 15.08.2007 по справі №36/292). Причому остання ухвала і на даний час забороняє Подільській районній у м.Києві державній адміністрації вчиняти будь-які дії, зокрема приймати (виносити, постановляти) будь-які рішення, постанови, розпорядження (в тому числі оголошення конкурсу, аукціону тощо) чи інші правочини, направлені на відчуження чи передавання в орендне користування (найм, оренда, спільне використання) приміщень будинку по вул.Андріївська/Братська,11/7 літ.Б., а комунальному підприємству "Оренда" забороняє передавати в орендне користування приміщення будинку по вул.Андріївській/Братській, 11/7 літ. "Б".

Чинність заходів забезпечення позову, вжитих ухвалою господарського суду м.Києва від 15.08.2007 у справі №36/292 (а.с.39-41 том 2) випливає зі змісту рішення господарського суду м.Києва від 31.01.2008 про відмову в позові по справі №36/292, оскільки цим рішенням вказані заходи забезпечення позову не скасовані.

За таких обставин, колегія дійшла до висновку про те, що без врахування чинної судової заборони на прийняття рішень першим відповідачем та вчинення другим відповідачем дій, спрямованих на передачу в користування спірних приміщень, апеляційний господарський суд передчасно задовольнив позовні вимоги про зобов'язання Подільської районної у м.Києві державної адміністрації видати розпорядження щодо передачі позивачу в орендне користування нежилих приміщень по вул.Андріївська/Братська,11/7 літ. Б. та про зобов'язання КП "Оренда" укласти з ТВП "Укртеатр" договір оренди спірних нежилих приміщень, що, в свою чергу, переконливо свідчить про порушення апеляційним судом приписів п.9 ч.3 ст. 129 Конституції України та ст. 115 ГПК України щодо обов'язковості виконання судових рішень.

Висновок апеляційного суду про наявність у позивача, як структурного підрозділу Спілки театральних діячів України, переважного права на укладення нового договору оренди стосовно раніше орендованих нежилих приміщень без проведення конкурсу, ґрунтується по суті лише на наданні преюдиціального значення фактам належного виконання позивачем своїх обов'язків за договором оренди від 21.01.2005, встановленим постановою Київського апеляційного господарського суду від 13.03.2007 по справі №32/656, а також на положеннях норми ст. 76 Закону України "Про Державний бюджет України на 2008 рік та про внесення змін до деяких законодавчих актів України".

Однак, такий висновок є передчасним з огляду на наступне.

Відповідно до ч.2 ст. 35 ГПК України факти, встановлені рішенням господарського суду (іншого органу, який вирішує господарські спори) під час розгляду однієї справи, не доводяться знову при вирішенні інших спорів, в яких беруть участь ті самі сторони.

Проте, суб'єктний склад сторін у справах №30/190 та №32/656 не є тотожним, а тому апеляційний суд помилково послався на те, що факти належного виконання позивачем своїх обов'язків за договором оренди від 21.01.2005 не підлягають доведенню. Тим більше, що постановою Київського апеляційного господарського суду від 13.03.2007 по справі №32/656 залишено без змін рішення господарського суду м.Києва від 27.11.2006 (а.с.91-93 том 1), яким відмовлено ТВП "Укртеатр" в позові до КП "Оренда" про визнання укладеним з моменту набрання чинності рішенням суду договору оренди нежилого приміщення загальною площею 213,4 кв.м. по вул.Андріївській/Братській, 11/7 в м.Києві на той же строк і на тих же умовах, що і договір оренди №113/05 від 21.01.2005, та про зобов'язання КП "Оренда" підписати такий договір. Причому, підставою позову у справі №32/656 ТВП "Укртеатр" також зазначав наявність у нього переважного права на продовження договору оренди на новий термін.

З цих же підстав (помилкове застосування ч.2 ст. 35 ГПК України) підлягає скасуванню і рішення суду першої інстанції, в основу якого покладено висновок про встановлення рішенням господарського суду м.Києва від 27.11.2006 у справі №32/656 фактів неналежного виконання орендарем (ТВП "Укртеатр") своїх обов'язків за договором оренди від 21.01.2005, які (факти) нібито мають преюдиціальне значення при вирішенні даного спору. Окрім того, висновки суду першої інстанції з цього приводу, вміщені в рішенні господарського суду м.Києва від 27.11.2006 у справі №32/656, спростовані постановою Київського апеляційного господарського суду від 13.03.2007 у цій же справі.

Касаційна інстанція не може прийняти до уваги помилкові посилання апеляційного суду на норму ст. 76 Закону України "Про Державний бюджет України на 2008 рік та про внесення змін до деяких законодавчих актів України" в обгрунтування підстав наявності у позивача переважного права на передачу комунального майна в оренду без проведення конкурсу, оскільки згідно п.5.4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 22.05.2008 №10-рп/2008 (v010p710-08) закон про Держбюджет через своє спеціальне призначення не повинен регулювати відносини в інших сферах суспільного життя. Конституція України (254к/96-ВР) не надає закону про Держбюджет вищої юридичної сили стосовно інших законів. Таким чином, законом про Держбюджет не можна вносити зміни до інших законів, зупиняти їх дію чи скасовувати їх, оскільки з об'єктивних причин це створює протиріччя у законодавстві, і як наслідок - скасування та обмеження прав і свобод людини і громадянина. У разі необхідності зупинення дії законів, внесення до них змін і доповнень, визнання їх нечинними мають використовуватися окремі закони.

Колегія враховує, що відповідних змін чи доповнень, які б передбачали пріоритетну передачу національним творчим спілкам комунального майна в оренду (без проведення конкурсу), до Закону України "Про оренду державного та комунального майна" (2269-12) не було внесено як на момент пред'явлення позову так і на момент прийняття оскаржуваної постанови. Законом України №911-VI від 04.02.2009 "Про внесення змін до статті 9 Закону України "Про оренду державного та комунального майна" (911-17) щодо книговидавничої справи", яким частину сьому статті 9 Закону України "Про оренду державного та комунального майна" доповнено абзацами 4-6, переважне перед іншими фізичними та юридичними особами право на укладення договору оренди приміщень державної та комунальної власності (без проведення конкурсу) надано лише вітчизняним видавництвам та підприємствам з розповсюдження книжкової продукції, що забезпечують підготовку, випуск та (чи) розповсюдження не менш як 50 відсотків книжкової продукції державною мовою, але аж ніяк не національним творчим спілкам чи їх підприємствам (структурним підрозділам).

Отже, ніяких пільгових засад набуття національними творчими спілками чи їх підприємствами (структурними підрозділами) права на оренду державного та комунального майна (поза конкурсом тощо) чинним законодавством про оренду не встановлено.

Окрім того, судом залишено поза увагою ст. 58 Конституції України, відповідно до якої норма ст. 76 Закону України "Про Державний бюджет України на 2008 рік та про внесення змін до деяких законодавчих актів України" не має зворотної дії до спірних правовідносин, оскільки не надає права позивачу переважного права на оренду одного і того ж нежилого приміщення, яке (право) ще у серпні 2006 року було надано ТОВ "Телехаус-Київ Міжнародний туризм" внаслідок проведеного конкурсу (протокол Подільської районної конкурсної комісії від 11.08.2006 №4), учасником якого був і позивач, та результати якого не визнано недійсними та не скасовано у встановленому порядку.

Що стосується посилань апеляційного суду в обгрунтування підстав для задоволення позову на рішення Київської міської ради від 17.01.2008 №3/4475, яким Головне управління комунальної власності м.Києва КМДА було зобов'язано організувати роботу щодо передачі протягом 2008 року в оренду комунального майна територіальної громади міста Києва виключно на конкурсних засадах, крім комунального майна, що передається в оренду бюджетним установам, музеям, підприємствам і громадським організаціям у сфері культури та мистецтв, в тому числі національним творчим спілкам та їх членам під творчі майстерні, то в даному випадку зазначений акт органу місцевого самоврядування не може поширюватися на позивача, оскільки, по-перше, спірні приміщення по вул.Андріївській/Братській,11/7 літ. Б не належать до комунальної власності міста Києва, а є власністю територіальної громади Подільського району міста Києва. По-друге, рішенням Київської міської ради від 17.01.2008 №3/4475 Головне управління комунальної власності м.Києва КМДА було зобов'язане тільки організувати роботу щодо передачі протягом 2008 року в оренду приміщень виключно на конкурсних засадах, окрім потреб музеїв, підприємств і громадських організацій у сфері культури та мистецтв, тому це не зобов'язує зазначені органи передавати в оренду ті приміщення, на яких наполягають такі орендарі. По-третє, рішення Київської міської ради від 17.01.2008 №3/4475 як і ст. 76 Закону України "Про державний бюджет України на 2008 рік та про внесення змін до деяких законодавчих актів України" не мають зворотної дії до спірних правовідносин, пов'язаних з набуттям третьою особою на конкурсних засадах у серпні 2006 року права на оренду спірних приміщень.

Суди попередніх інстанцій також не врахували, що на спірні орендні правовідносини поширюється дія ч.3 ст. 17 Закону України "Про оренду державного та комунального майна" (в редакції від 27.04.2007р., чинній на момент пред'явлення позову), згідно якої після закінчення терміну договору оренди орендар, який належним чином виконував свої обов'язки, має переважне право, за інших рівних умов, на продовження договору оренди на новий термін. Умови договору оренди на новий строк встановлюються за домовленістю сторін. У разі недосягнення домовленості щодо умов договору переважне право орендаря на укладення договору припиняється.

Отже, виходячи зі змісту ч.3 ст. 17 Закону України "Про оренду державного та комунального майна" поняття переважного права орендаря означає надання йому переваги орендодавцем у разі наявності пропозицій інших господарюючих суб’єктів, що містять умови, рівні з умовами особи, яка наділена переважним правом. При цьому для набуття переважного права на укладення договору на новий термін недостатнім є належне виконання орендарем своїх обов'язків за попереднім договором оренди, оскільки іншими передумовами для реалізації такого права законодавство чітко визначає необхідність досягнення сторонами домовленості щодо умов нового договору та рівність умов (пропозицій) особи, яка наділена переважним правом, з умовами (пропозиціями) іншого претендента на оренду.

Водночас з матеріалів справи не вбачається судами не встановлювалися обставини досягнення чи недосягнення домовленості щодо умов договору як підстави для набуття орендарем переважного права на укладення договору на новий термін, в зв'язку з чим достеменно не з'ясовано, чи таке право припинено.

Окрім того, не виключається наявність достатніх підстав вважати, що додатковим підтвердженням недосягнення домовленості між ТВП "Укртеатр" та КП "Оренда" щодо умов договору на новий термін є чинність розпорядження Подільської РДА у м.Києві від 08.09.2006 №863 (а.с.68 том 1), яким за результатами проведеного за участю позивача конкурсу (протокол Подільської районної конкурсної комісії від 11.08.2006 №4) в тимчасове орендне користування (364 дні або до початку конкурсу по продажу приміщень) третій особі (ТОВ "Телехаус-Київ Міжнародний туризм") надано спірне нежиле приміщення та доручено КП "Оренда" укласти договір оренди з переможцем конкурсу, а також та обставина, що позивачем не додано до позовної заяви та в матеріалах справи взагалі відсутній проект договору оренди, як того вимагає п.1 ч.1 ст. 57 ГПК України.

Відповідно до частини 3 статті 84 Господарського процесуального кодексу України у спорі про спонукання укласти договір у резолютивній частині рішення вказуються умови, на яких сторони зобов’язані укласти договір, з посиланням на поданий позивачем проект договору. Висновки суду, викладені у резолютивній частині рішення, повинні ґрунтуватися на досліджених у судових засіданнях доказах (в даному випадку –проекті договору).

Однак, оскаржувана постанова прийнята з порушенням приписів ст. 84 ГПК України, оскільки апеляційний суд задовольнив позовну вимогу про зобов'язання другого відповідача укласти з позивачем договір оренди нежилого приміщення, не врахувавши відсутність проекту договору у справі та не визначивши умови цього договору.

Касаційна інстанція також вважає помилковим врахування апеляційним судом заяв відповідачів про визнання позовних вимог від 27.11.2008 №1553 та від 02.12.2008 №1245 та відсутність їх заперечень проти апеляційної скарги в якості однієї з підстав для задоволення позову, оскільки відповідно ч.5 ст. 78 ГПК України у разі визнання відповідачем позову господарський суд приймає рішення про задоволення позову тільки за умови, що дії відповідача не суперечать законодавству або не порушують прав і охоронюваних законом інтересів інших осіб.

Однак, у даному випадку такі дії відповідачів безперечно спрямовані на порушення права третьої особи на користування спірними приміщеннями, набутого у серпні 2006 року на конкурсних засадах, в зв'язку з чим відсутні передбачені ч.5 ст. 78 ГПК України підстави для задоволення позову.

Водночас помилковим є і висновок суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовної вимоги про зобов'язання Подільської районної у м.Києві державної адміністрації видати розпорядження щодо передачі позивачу в орендне користування нежилого приміщення з підстав невідповідності заявленої вимоги способам захисту цивільних прав, встановленим ст. 16 ЦК України, оскільки судом не перевірено належним чином питання щодо підвідомчості спору в цій частині господарським судам (п.1 ч.1 ст. 80 ГПК України).

Адже, спір в цій частині носить публічно-правовий характер, а відповідна вимога спрямована на зобов'язання Подільської районної у м.Києві державної адміністрації, як суб'єкта владних повноважень, реалізувати свої управлінські функції щодо видачі розпоряджень, та пов'язана з оскарженням дій (бездіяльності) такого суб'єкта.

Однак, відповідно до п.1 ст. 17 Кодексу адміністративного судочинства України компетенція адміністративних судів поширюється на спори фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності.

Зазначеним обставинам, які безпосередньо стосуються предмета даного господарського спору, судами першої та апеляційної інстанцій всупереч вимогам ст. 43 Господарського процесуального кодексу України не надано ретельної правової оцінки, а згідно імперативних вимог ч.2 ст. 111-7 Господарського процесуального кодексу України касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні та постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази чи додатково перевіряти наявні у справі докази.