Державна фіскальна служба України відповідно до пункту 53.2 статті 53 Податкового кодексу України (далі - Кодекс) й пункту 5.2 Порядку організації роботи органів доходів і зборів із надання індивідуальних податкових консультацій, затвердженого наказом ДФС від 25.04.2017 р. N 293 (v0293872-17) (далі - Наказ N 293) за результатами розгляду звернення ПАТ про надання податкової консультації з урахуванням висновків Окружного адміністративного суду за рішенням у справі, яким індивідуальна податкова консультація від 28.07.2018 р. N 142816199.97.15-03-07-15/ІПК визнана протиправною й скасована, повідомляє.

Відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, регулюються нормами Кодексу (пункт 1.1 статті 1 Кодексу (2755-17) ). Статтею 5 Кодексу (2755-17) визначено, що для регулювання відносин, передбачених статтею 1 цього Кодексу, застосовуються виключно поняття, правила та положення, установлені цим Кодексом (2755-17) . У разі якщо поняття, терміни, правила та положення інших актів суперечать поняттям, термінам, правилам та положенням цього Кодексу, для регулювання відносин оподаткування застосовуються поняття, терміни, правила та положення цього Кодексу.

Підпунктом 14.1.191 пункту 14.1 статті 14 Кодексу (2755-17) постачання товарів - будь-яка передача права на розпоряджання товарами як власник, у тому числі продаж, обмін чи дарування такого товару, а також постачання товарів за рішенням суду. З метою застосування терміну "постачання товарів" електрична та теплова енергія, газ, пар, вода, повітря, охолоджене чи кондиційоване, вважаються товаром.

Постачанням товарів також вважаються:

а) фактична передача матеріальних активів іншій особі на підставі договору про фінансовий лізинг (повернення матеріальних активів згідно з договором про фінансовий лізинг) чи іншої домовленості, відповідно до якої оплата відстрочена, але право власності на матеріальні активи передається не пізніше дати здійснення останнього платежу;

б) передача права власності на матеріальні активи за рішенням органу державної влади або органу місцевого самоврядування чи відповідно до законодавства;

в) будь-яка із зазначених дій платника податку щодо матеріальних активів, якщо платник податку мав право на віднесення сум податку до податкового кредиту у разі придбання зазначеного майна чи його частини (безоплатна передача майна іншій особі; передача майна у межах балансу платника податку, що використовується у господарській діяльності платника податку для його подальшого використання з метою, не пов'язаною із господарською діяльністю такого платника податку; передача у межах балансу платника податку майна, що планувалося для використання в оподатковуваних операціях, для його використання в операціях, що звільняються від оподаткування або не підлягають оподаткуванню);

г) передача (внесення) товарів (у тому числі необоротних активів) як вклад у спільну діяльність без утворення юридичної особи, а також їх повернення;

д) ліквідація платником податку за власним бажанням необоротних активів, які перебувають у такого платника;

е) передача товарів згідно з договором, за яким сплачується комісія (винагорода) за продаж чи купівлю.

Підпунктом 14.1.36 пункту 14.1 статті 14 Кодексу (2755-17) встановлено, що господарською діяльністю визнається діяльність особи, що пов'язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

З аналізу наведених норм вбачається, що з метою визначення операцій платника податку, що є об'єктом оподаткування, необхідно постановити, чи мав місце факт передачі матеріальних активів (товару).

Відповідно до частини четвертої статті 23 Закону України "Про електроенергетику" Кабінетом Міністрів України прийнято постанову від 07.05.2015 р. N 263 (263-2015-п) "Про особливості регулювання відносин у сфері електроенергетики на території, де органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження" (далі - Постанова N 263), якою встановлено, що купівля та продаж з 1 травня 2015 року електричної енергії, переміщеної з території, де органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження (далі - неконтрольована територія), на іншу територію України (далі - контрольована територія) та/або з контрольованої території на неконтрольовану територію (далі - різниця перетоків електричної енергії), здійснюється на контрольованій території оптовим постачальником електричної енергії та на неконтрольованій території суб'єктами господарювання, що здійснюють виробництво електричної енергії на електроустановках, розташованих на неконтрольованій території та визначених Міністерством енергетики та вугільної промисловості (далі - виробники електричної енергії, що провадять діяльність на неконтрольованій території), та/або ПАТ у області N 1 і товариством з обмеженою відповідальністю у області N 2;

різниця перетоків електричної енергії враховується окремо за N 1 та N 2 областями в точках обліку, які розташовані на контрольованій території.

Відповідно до пункту 2 Постанови N 263 (263-2015-п) електрична енергія, яка виробляється на неконтрольованій території, продається на цій території суб'єктам електроенергетики, які провадять діяльність з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами та постачання електричної енергії за регульованим тарифом (далі - енергопостачальники, що провадять діяльність на неконтрольованій території), та/або споживачам електричної енергії відповідної області, та/або іншим суб'єктам господарювання, розташованим у відповідній області, згідно з умовами багатостороннього договору, що укладається між суб'єктами електроенергетики, що провадять діяльність на неконтрольованій території (далі - багатосторонній договір).

За висновками Окружного адміністративного суду, у рішенні по справі встановлено обов'язок ПАТ виробляти електричну енергію в обсягах, визначених державним підприємством в особі відокремленого підрозділу N 1 електроенергетичної системи.

При цьому, частину електричної енергії, яка надходить у мережі ДП, ПАТ зобов'язане продавати, а ДП її купувати на умовах, визначених типовою формою договору купівлі-продажу.

З метою спонукання ДП до вступу на Ринок електричної енергії на тимчасово неконтрольованій території, шляхом підписання Багатостороннього договору від 11.06.2015 року, двостороннього договору між ДП та ПАТ на постачання електроенергії, підписання актів приймання-передачі електроенергії поставленої з 01.05.2015 року ПАТ зверталось з відповідним позовом до Господарського суду.

Однак, рішенням Господарського суду у справі ПАТ відмовлено у задоволенні позовних вимог. Крім того, рішенням суду встановлено, що всі електричні мережі, що знаходяться на неконтрольованій території і належать ДП захоплено представниками незаконних збройних формувань, що унеможливлює здійснення ДП діяльності з постачання електричної енергії на неконтрольованій території, в тому числі купівлю електроенергії у виробників, її постачання споживачам, отримання коштів від споживачів електроенергії та здійснення розрахунків з виробниками електричної енергії, іншими суб'єктами енергетики, що здійснюють діяльність на неконтрольованій території.

Рішенням Окружного адміністративного суду по справі встановлено також те, що ПАТ при виконанні обов'язкових доручень державного диспетчера щодо обсягів виробництва та постачання електричної енергії несе також і операційні витрати на виробництво електричної енергії яка надходить у мережі ДП без можливості передачі права на розпорядження цією електроенергією ДП через обставини непереборної сили.

Судом встановлено: "що ПАТ здійснював відпуск електричної енергії, виробленої ТЕС, і у період з 01.05.2015 р. по 30.09.2016 р. не постачало товарів ДП, але доказів, що витрачена електрична енергія постачалась іншому суб'єкту господарювання суду не надано, то й висновки щодо необхідності оподаткування відпуску електричної енергії є хибними.

Щодо оподаткування ПДВ